נועם ירושלמי על נזיקין נז

שטר מתנה וא"כ לא יהי' עוד עבדו וא"כ הוא אסור בשפחה כנענית ובארתי שם דר' אבהו סובר דאותיות נקנין במסירה ועל כן חיישינן שמא ימסור לו רבו השטר מכר ואותיות נקנות במסירה ואם כן הוא משוחרר ואסור בשפחה כנענית ולא יהי' צריך לראי' וכמו דאמרינן בבבא בתרא (ד' קע"ג) דאיתמר אותיות נקנין במסירה אביי אמר צריך להביא ראי' ורבא אמר אין צריך להביא ראי' (והוא דאי אמרינן אותיות נקנין במסירה אין צריך להביא ראי' והוא כמו שהביא הקצה"ח בחוה"מ (ס' ע"ב) מה שכתב הר"ן פ' הכותב שהקשו אמאי לא מהימן לומר שט"ח לומר לקוח דהא אמרי' בבבא בתרא (ד' קע"ג) דאיתמר אותיות נקנין במסירה אביי אמר צריך להביא ראי' ורבא אמר אין צריך להביא ראי' וכי היכי דלמ"ד אותיות נקנין במסירה נאמן לומר לקוח הוא בידי לדידן נמי דקייל"ן אין אותיות נקנין במסירה אמאי לא מהימן לומר אגב קרקע הקנה לו או שטר כתיבה הי' לו ואבד ותירץ בזה הרמב"ן לפי שהמטלטלין כיון דנקנין במסירה והגבהה ותפיסתו עצמה שהוא תופס בהן הוא קונה לו נאמן הוא לומר לקוח הוא בידי ולא מפקינן ממונא מתותי' כדין מוחזק אבל בשטר שאין תפיסתו קנין ואין מוחזק אלא בנייר שלו אם טען בענין כך ורך נמסר לו עליו להביא ראי' לפי שאין שיעבוד השטר יוצא מחזקתו של מלוה הכתוב בשמו אלא למ"ד אותיות נקנין במסירה קסבר רבא כיון דתפיסתו קנין דהא בכל מסירה הוא קונה עשאוהו כשאר מטלטלין שהוא נאמן אבל למ"ד דאין אותיות נקנין במסירה אם טען אגב והמחאה אינו נאמן ע"כ. וא"כ אי אמרי' דאין אותיות נקנין במסירה אין צריך ראי' כמו דאמר רבא וא"כ אפי' אם ימסור לו בינו לבין עצמו אין צריך ראי' כמו דאמר רבא וע"כ חיישינן בשטר של מתנה שמא תבוא שנת רעבון ויחזיר לו רבו

וא"כ כיון דר' אבהו סובר דאין צריך כתיבה ומסירה אלא דאותיות נקנין במסירה וע"כ אמרינן הני עצומים (ונראה לי שצ"ל הני עצומים פי' שמניחין ביד שליש שטרות על תנאי כמו דאמרינן במתני' מי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו והוא דבמתניתין איפשר לומר לדברי ר' יוסי דהתנאי הי' שיהיו המעות מתנה אבל אם אין מתנין שיהא המעות מתנה א"כ נמחל שיעבודו: וע"כ אמר ר' אבהו גבי דר' אבהו לטעמי' שסובר אותיות נקנין במסירה כמו שהבאתי ראי' מהירושל' (דפ"ק דקידושין ה"א) ר' אחא גבי ר' אמי גבי ר' יונה ור' יוסי לא גבי א"ר מנא אע"ג דלית ר' יוסי גבי עצומים מודה בהוא דיהיב ברי' גו אומנתא ועיצומין ביניהן דהוא גבי

ואיפשר לומר דע"כ אמ' ר' מנא דר' יוסי מודה בהוא דיהיב ברי' אומנותא דבזה גבי עיצומים [והוא כמו שכתב הקצה"ח בחוה"מ (ס' מ"ח שם) ולפי מה שכתבתי בדברי הרא"ש דנמחל שיעבודו נקנה בכתיבה ומסירה צריך לומר דנקנה שיעבוד הגוף ולא הוי כשאר שטרות דנקנין בכתיבה ומסירה דאינו נקנה אלא שיעבוד נכסי ולא שיעבוד הגוף וכאן צריך לומר דשיעבוד הגוף נמי נקנה דאם שיעבוד הגוף אינו נקנה א"כ ליתי' לשיעבוד הגוף כלל וממילא פקע שיעבוד נכסי דאינון ערבין דגבי מוכר שט"ח שעבוד גופי' פקע ונשאר אצל המוכר אבל כאן אי ליתא לשיעבוד גופו ליכא שיעבוד נכסי. אלא ודאי צריך לומר כיון דהרא"ש סובר דנקנה שטר שנמחל שיעבודו בכתיבה ומסירה דשיעבוד גופי' נקנה ודווקא במוכר שט"ח שיעבוד גופי' נשאר אצל המוכר משום דליתי' במכירה כיון דהוא דבר שאין בו ממש כשיטת ר"ת דמחילה במוכר שט"ח אבל הלוה עצמו שישתעבד כמו דמהני לי' כתיבה ומסירה לשיעבוד נכסי כן נמי מהני לשיעבוד גופי' ע"כ

וע"כ איפשר לומר דע"כ אמרינן בירושלמי (פ"י דב"ב ה"ה) דהני עיצומים ר' אבהו גבי והוא כמו שביארתי דנקנה במסירה לחוד וע"כ אם מוסרו השליש למלוה אח"כ גובה מבני חרי והוא כמו שמקנה לו הלוה למלוה את השטר אך לפי מה שביארתי אח"כ צריך לומר דמקנה הלוה למלוה אח"כ שיעבוד הגוף ג"כ דלא דמי לשאר שטרות דנקנות בכתיבה ומסירה דאינו נקנה אלא שיעבוד נכסי ולא שיעבוד הגוף והוא משום דגבי המוכר שט"ח לחבירו שיעבוד גופי' נשאר אצל המוכר. אבל הכא אם הלוה נותן למלוה את השטר צריך לומר דנותן לי שיעבוד הגוף אע"ג דבמוכר שט"ח לחבירו אינו מקנה לו שיעבוד הגוף משום דשיעבוד הגוף אין בו ממש ונשאר אצל המוכר אבל הכא הקנה הלוה למלוה את שיעבוד הגוף ג"כ

וע"כ אמרינן שם ר' יונה ור' יוסי לא גבי והוא דסברי דלא דמי לשאר שטרות דנקנין במסירה (או בכתיבה ומסירה) והוא משום דיכול למכור השיעבוד נכסים ושיעבוד הגוף אינו נקנה בכתיבה ומסירה וזה נשאר אצל המוכר והוא משום ששיעבוד הגוף אין בו ממש וע"כ נשאר אצל המוכר משא"כ הכא גבי נמחל שיעבודו שצריך להקנות לו גם שיעבוד הגוף ושיעבוד הגוף אין בו ממש, וע"כ סברי בהני עיצומים אינו נקנה במסירה שכבר נמחל שיעבודו וצריך להקנות לו קנין הגוף וזה אין בו ממש

וע"כ א"ר מנא אע"ג דלית ר' יוסי גבי עיצומים מודה דהוי יהיב ברי' אומנותא ועיצומין ביניהן דהוא גבי (פי' דהיכא דיהיב ברי' גו אומנותא וא"כ עיקר השטר הוא על שיעבוד הגוף ע"כ כיון דעיקר השטר הוא על שיעבוד הגוף ע"כ נקנה במסירה) וע"כ אם מתנה ביניהם שאם יפרע מקצת ולא יפרע השאר יתנו השטר ליד האומן זה נקנה במסירה דהא עיקר השטר הוא על שיעבוד הגוף וא"ש לפי"ז בהא דפ"ק דקידושין (ה"א) דר' אבהו אמר בשטר של כסף אבל בשטר מהנה שמא הבוא שנת רעבון ויחזור בו (ט"ס וצריך להיות ויחזיר לו) וביארתי שסובר ר' אבהו שהשטר נקנה במסירה ואיפשר דהתם כ"ע מודו כיון דעיקר השטר נכתב על שיעבוד הגוף ע"כ נקנה במסירה וכמו שאמר ר' מנא אף על גב דלית ר' יוסי גבי עיצומים מודה בהוא דיהיב ברי' גו אומנותא ועיצומין ביניהן דהוא גבי וכמו שביארתי דמודה בההוא עיצומים דנקנה גם שיעבוד הגוף גם כן וכל זה הוא לשיטת הירושלמי שסובר דאותיות נקנין במסירה אבל שיטת הרמב"ם דקיי"ל דאין אותיות נקנין במסירה ע"כ לא הביא הא דר' אבהו

וא"כ לפי מה שביארתי א"כ חלוקים בזה הפוסקים היינו הש"ך בחו"מ (ס' מ"ח) כתב שלא נתכוין הרא"ש שיהי' נקנה שטר שנמחל שיעבודו בכתיבה ומסירה דלא שייך קני איהו וכל שיעבודי' שנמחל שיעבודו ופירש פי' אחר בדברי הרא"ש אבל הקצה"ח נחלק עליו שגם בזה מועיל כתיבה ומסירה ולדברי ר' אבהו מועיל מסירה לחוד

ובזה יתבאר מה דאמרי' בירושלמי ר' בעי קומי ר"י הוא הזמן והן העדים והוא המלוה מהו מפני מרע כחן של לקוחות אמר לי' כשלא נשתעבדו נכסים (פי' ואם כן מבני חרי גבי והוא אי אמרינן במסירה לחודא קני א"כ קונה במסירה אבל אי אמרינן דאותיות נקנין בכתיבה ומסירה או לפי מה שכתב הש"ך דהכא לא מהני כתיבה גם כן דכתיבה הוא שצריך לכתוב קני לך איהו וכל שיעבודי' דבי' וא"כ כיון שנמחל השיעבוד מה מועיל הכתיבה). ע"ז אומר בירושלמי ויש אומרים בשלא חתמו העדים על אותה מלוה (פי' וא"כ אינו מועיל כתיבה ומסירה אף לגבות מבני חרי) ודו"ק

שם (ה"ח) מצא איגרות שום כו' וכל מעשה ב"ד ה"ז יחזיר כו' ובגמ' ר' ירמיה בשם רב אם הי' אישר הדיינין ה"ז יחזור בו וכבר ביארתי לעיל שזהו ר' ירמי' שאמר בשם רב הוא כמו דאמרינן בב"מ (ד' ט"ז) אמר ר' אבהו א"ר יוחנן המוצא שט"ח בשוק אעפ"י שכתוב בו הנפק לא יחזיר לבעלים כו' אלא אפי' כתוב בו הנפק ומאי ניהו דמקויים לא יחזיר דחיישינן לפרעון איתביה ר' ירמי' לר' אבהו כל מעשה ב"ד ה"ז יחזיר א"ל ר' ירמי' ברי' לא כל מעשה ב"ד שווים אלא כגון שהוחזק כפרן והכא בירושלמי סובר ר' ירמי' דכל מעשה ב"ד היינו היכא דיש בו הנפק אפי' אבד דאיתרע אעפ"כ במעשה ב"ד לא אמרינן דאיתרע ולא חיישינן לפירעון

עוד שם ר' חמא אבוי דר' הושעי' אשלי דיינים שבחוץ לארץ גוזלי דיינים שבארץ ישראל ופי' הפ"מ אשלי דיינים החזקים והגדולים שבגולה כמו אשלי רברבי הם הגוזלי דיינים שבארץ ישראל והוא כמו על גוזליו ירחף וכלומר תקיפי דייני שבח"ל הם הקטנים שבא"י וכתב דאיירי באישור הדיינין נקט לזה נמי הכי

ואיפשר שהוא כמו דאמרינן בירושלמי (רפ"ו דברכות] ר' אבא כו' שלשה חובה שנים רשות אמרה ר' זעירא קומי ר' יוסי א"ל אין לך אלא משנה שלשה שאכלו כאחת חייבין לזמן רבנן דהכא כדעתי' רבנן דהתם כדעתי' שמואל אמר שנים שדנו דיניהם דין אלא שיקו ב"ד חציף ר' יוחנן ור"ל דאמרי תרוייהו אפי' שנים שדנו אין דיניהם דין וע"כ אומר לענין קיום הדיינין דאשלי דיינים שבח"ל הם גוזלי הדיינים שבא"י משום דבח"ל אמרו דשנים שדנו ג"כ דיניהם דין וע"כ לא הוי קיום וכמו דאמרינן בב"ב (ד' מ') וקיום בשטרות בשלשה וכתבו התוס' אע"ג דר"נ גופי' ס"ל בסנהדרין שנים שדנו