נועם ירושלמי על נזיקין מח

על כפירת שיעבוד קרקעות אך כיון שאין העדים מעידים רק על ההלואה והא דחייב הוא מחמת שמכחיש ואומר שלא לויתי ע"כ לא הוי כפירת שיעבוד קרקעות דהא אינו יכול לגבות מהלקוחות

ולפי"ז הי' איפשר לומר דהא דקאמר רבה בר ממל ורב עמרם סליקו הא דרב בינייהו הוא דהי' קשה להם דא"כ כיון שהעדים מעידים על חמשים זוז א"כ ה"ל שיעבוד קרקעות ואין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות והירושלמי סובר דמעידין שלא פרעו ג"כ וע"ז אומר דרבה ב"מ ורב עמרם סליקו הא דרב בינייהו והוא דלרב ניחא דהא דאיתא בירושלמי (פ"י דב"ק ה"א) וכן לקמן (ה"ו) רב אמ' יורש כמשועבד כשם שמלוה בעדים אינה נגבית ממשועבדין כך אינה נגבית מן היורשין וא"כ ליכא שיעבוד קרקעות וע"ז אומר סליקו הא דרב בינייהו שצריך זה להא דרב דאמ' שמלוה בעדי' אינה נגבית מהיורשין (ועיין בתוס' שבועות (ד' ל"ד) בד"ה ואין מביאין כו')

אך אעפ"כ איפשר לומר דבעדים דילמא ישכחו כו' וע"כ יוכל לכפור משא"כ בשטר ובכה"ג מחלק בירושלמי (פ"ד דשבועות ה"א) למה שמצויין לשכח עדות כו' ולא כמו דאיתא בש"ס דילן בשבועות (ד' ל"ז) אלא אמר רב הונא ברי' דרב יהושע היינו טעמא דר' יוחנן משום דהוי שטר שיעבוד קרקעות ואין מביאין קרבן על כפירת שיעבוד קרקעות וזהו החילוק בין כופר בעדים בין כופר בשטר וא"כ לשיטת הירושלמי לא דמי עדים לשטר (ויש לדחות)

והנה איפשר לומר עוד על הא דאמר רבה בר ממל ורב עמרם סליקו הא דרב בינייהו והוא דהירושלמי לא הביא בזה כמו דאיתא בש"ס דילן בב"מ (ד' ג') שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים מק"ו וקאמר בגמ' מאי שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים מק"ו שלא תאמר הודאת פיו הוא דרמי רחמנא שבועה עלי' כדרבה דאמר רבה מ"מ אמרה תורה מודה מקצת הטענה כו' והאי בכולו הוא בעי דלודי לי' כו' אבל העדאת עדים דליכא למימר הכי אימא לח קמל"ן ק"ו (פי' שהעדאת עדים כיון דחשוד אממונא חשוד כו') וזהו דקאמר שם אח"כ א"ל אין מוסרין שבועה לחשוד ובירושלמי לא קאמר מהו הק"ו אך הש"ס דילן מבאר מהו הק"ו והוא מה פיו שאינו מחייבו קנס מחייבו שבועה עדים שמחייבין אותו קנס אינו דין שמחייבין אותו שבועה ופריך מה לפיו שכן מחייבו קרבן תאמר בעדים שאין מחייבין אותו קרבן הא לא קשי' ר' חייא כר' מאיר ס"ל דאמר עדים מחייבין אותו קרבן כו' אנא מה לפיו שכן מחייבו אשם ומשני אשם היינו קרבן אלא מה לפיו שכן מחייבו חומש ומשני הא לא קשי' ר' חייא כר' מאיר ס"ל כי היכי דמחייב לי' קרבן מק"ו מחייב לי' חומש מק"ו וא"כ לשיטת הש"ס דילן דגמר ק"ו מפיו הוא כמו ר' מאיר שסובר דעדים מחייבין אותו אשם וחומש ג"כ וכל זה הוא לשיטת הש"ס דילן אבל לשיטת הירושלמי דאיתא בירושלמי (רפ"ז דשבועות) ממשמע שנאמר שבועת כו' שאם לא ישבע משלם מה ת"ל ולקח בעליו ולא ישלם אלא מכיון שקיבלו הבעלים שבועה הוא פטור מלשלם וכן בירושלמי שם (ה"א) רב הונא אמר אם בשנשבע הביא עדים והי' עומדת באבוס והוא דרב הונא סובר כמו דאמרינן בב"ק (ד' ק"ו) אמר רב הונא אמר רב מנה לי בידך כו' ונשבע ובאו עדים פטור שנאמר ולקח בעליו ולא ישלם וע"ז אומר רב הונא אמר אם בשנשבע הביא עדים ולא הי' עומדת באבוס (כצ"ל) (ודלא כהפ"מ) פי' שאם הי' עומדת באבוס לא קנה והוא כמו דאמרינן בב"ק (ד' ק"ו) גופא אמר רב הונא אמר רב מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום ונשבע ובאי עדים פטור שנאמר ולקח בעליו ולא ישלם כו' אמר רבא מסתברא מילתי' דרב במלוה דלהוצאה ניתנה אבל פקדון ברשותי' דמרי' קאי כו' וע"ז אומר אם בשנשבע הביא עדים ולא הי' עומדת באבוס (כצ"ל) (פי' דליתא בעין כבר גזלתו שביעה) וא"כ ליכא ק"ו דמה לפיו שכן מחייבו קרן וחומש דהא התורה אמרה והתודה וכמו דאמרינן בב"ק (ד' ק"ו) אלא אמר רבא כל הודה לא שנא טוען טענת אבד ול"ש טוען טענת גנב ובאו עדים נמי לא אמר רב דהא כתיב והתודה דבעי שלומי קרן וחומש טוען טענת גנב ובאו עדים נמי לא אמר רב דהא כתיב תשלומי כפל כי קאמר כגון שטען טענת אבד ונשבע ולא הודה ובאו עדים וא"כ אם באו עדים פטור ובהודאת פיו חייב וליכא למימר דר"מ יהא סובר דעדים נמי מחייבי קרן וחומש ג"כ דהא משמע דרב אמרה לכולי עלמא דאל"כ למה כתיב ולקח בעליו ולא ישלם והכי משמע נמי בירושלמי (רפ"ד דשבועות ה"א) דא תא שם ממשמע שנא' שבועת ה' תהי' בין שניהם כו' שאם לא ישבע ישלם מה ת"ל ולקח בעליו ולא ישלם אלא מכיון שקיבלו בעלי' שבועה הוא פטור מלשלם

והנה איתא שם ר' חגי בעא קומי ר' יוסי ולמה לי כר' מאיר אפי' כרבנן לא אמר רב אשי בשם ר' יוחנן דברי ר' מאיר ממשמע לאו אתה שומע הן ולקח בעליו ולא ישלם הא אם לא ישבע ישלם (והוא ט"ס וצ"ל) דברי ר' מאיר ממשמע לאו אתה שומע הן שבועת ד' תהי' בין שניהם הא אם לא ישבע ישלם. תני ר' חייא מתנה שומר חנם ושומר שכר להיות כשואל אמר ר' חנינא הכל מודים בלשון תורה ממשמע לאו אתה שומע הן מה פליגין בלשון בני אדם

והנה הירושלמי הזה הוא תמוה וע"כ נ"ל (שבהירושלמי הזה יש חילוף השורות וט"ס וכצ"ל) אמר רבי אסי בשם ר' יוחנן דברי ר' מאיר ממשמע לאו אתה שומע הן שבועת ד' תהי' בין שניהם (כצ"ל) הא אם לא ישבע ישלם ר' חגי בעא קומי ר' יוסא ולמה לי כר"מ אפי' כרבנן לא אמר ר' חנינא הכל מודים בלשון תורה ממשמע לאו אתה שומע הן מה פליגין בלשון בני אדם. תני ר' חיי' מתנה שומר חנם ושומר שכר להיות כשואל והפי' הוא דאמר ר' אסי בשם ר' יוחנן דברי ר' מאיר ממשמע לאו אתה שומע הן כו' (פי' שאומר דהא דילפינן דמכיון דקיבלו הבעלים שבועה הוא פטור מלשלם הא לא אתי אלא כר' מאיר דאית לי' מכלל לאו אתה שומע הן אבל לרבנן דלית להו מכלל לאו אתה שומע הן א"כ צריך לומר דולקח בעליו ולא ישלם לענין שהוא פטור מתשלומין ולא לענין שנפטר מלשלם אפי' אם באו עדים) וע"ז אומר ר' חגי בעא קומי ר' יוסי ולמה לי כר' מאיר אפי' כרבנן לא אמר ר' חגי כו' (כצ"ל) (לפי הגהתי) הכל מודים בלשון תורה ממשמע לאו אתה שומע הן מה פליגין בלשון בני אדם וא"כ כיון שהכא הוא בלשון תורה א"כ הכל מודים דמכלל לאו אתה שומע הן וא"כ אתי אפי' כרבנן וע"ז אומר תני ר' חייא מתנה שומר חנם ושומר שכר להיות כשואל (פי' וא"כ זהו ע"י מה שמתנה על עצמו וא"כ הוי כלשון בני אדם וא"כ לרבנן לית להו מכלל לאו אתה שומע הן וא"כ ליכא ראי' רק לר"מ דאית לי' מכלל לאו אתה שומע הן ובש"ס דילן בקדושין (ד' ס"ב) מוכח דפליגי אפי' בלשון תורה) וא"כ לשיטת הירושלמי הא דמפיק מקרא דכיון שקיבלו הבעלים שבועה הוא פטור מלשלם היינו דווקא לר"מ דאית לי' מכלל לאו אתה שומע הן ועיי"ש בפ"מ שרוצה לומר לענין לפטור מלשלם הוא אך משמעות הירושלמי לענין שאם קבלו הבעלים שבועה פטורים מלשלם א"כ אתי דווקא כר' מאיר וא"כ ר' מאיר נמי סובר שאם נשבע ובאו עדים פטור ואינו מתחייב רק בהודאת פיו וא"כ איך למד ר' חייא העדאת עדים מהודאת פיו וע"ז אומר רבה בר ממל ורב עמרם סליקו הא דרב ביניי (פי' הא דאמר רב דאם קיבלו הבעלים שבועה הוא פטור מלשלם רק בהודאת פיו וא"כ איך יוכל ר' חייא ללמוד בק"ו העדאת עדים מהודאת פיו)

והירושלמי סובר כמו דאמרינן בב"מ (ד' ג') דהודאת עדים גמר מפיו מק"ו (והא דקאמר בירושלמי ר' חייא רבה אמר העדאת עדים כהודאת פיו איפשר דהיינו מק"ו)

אך זה אינו דלשיטת הירושלמי שביארתי הוא שסובר דלא אמר רב רק אם ליתא בעיני' אבל אם איתא בעיני' לא אמר רב וכמו דאמר רבא בב"ק (ד' ק"ו) אמר רבא מסתברא מילתי' דרב במלוה דלהוצאה ניתנה אבל פקדון ברשותי' דמרי' קאי וא"כ איפשר לומר דהא דאמר רב דקנאו בשבועה היינו כל היכא דליתא בעיני' אבל אם איתא בעיני' מתחייב אפי' עפ"י עדים נמי דכיון שהוא בעין לא קנאו בשבועה והא דאמר רבא דדווקא בהודה אבל לא ע"י עדים היינו משום דרבא מסיק דרב קאמר בין היכא דאיתי' בעיני' ובין דליתא בעיני' ע"כ צריך לחלק בין היכא דהודה לבאו עדים ודו"ק

אך לשיטת הירושלמי שביארתי דלית לי' הילך הקשה מהא דאיתא בשבועות (ד' מ"ד) נגזל כיצד היו מעידין שנכנס לביתו למשכנו ומשכנו שלא ברשות הוא אומר כלי נטלת והוא אומר לא נטלתי הוא נשבע ונוטל ר' יהודה אומר עד שתהא שם מקצת הודאה כיצד אמר לו ב' כלים נטלת והוא אומר לא נטלתי אלא אחד והקשו התוס' שם בשבועות (ד' מ"ו) בד"ה בטוענו כלים הניטלין תחת כנפיו והכירו העדים במקצתן והוא טוען שהטמין יותר ממה שראו העדים והי' נראה בתוך כלי זה דאין הלכה כר' חייא דאמר בריש (ב"מ ד' ג') מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום והעדים מעידין שיש לו חמשים כו' ור"י אומר דאינה ראי' דאיכא לאוקמי כגון שהחזיר לו כבר מה שראו העדים ועיין במשניות בתוס' רע"א שכתב שתמוה מאוד דאמר אר"י והוא אומר לא נטלתי אלא א' דמיירי ע"כ דלא החזיר לו כבר הא אם בכה"ג אף באינו מודה כלל הוי הודאה מכח העדאת עדים והוי לי' לר"י למימר סתם ולא החזיר מכבר וכתב שהוא תמוה רבתי ועי"ש שתירץ דלר"י נמי לא הוי מודה מקצת ממש דכיון שהודה א"כ ה"ל הילך וע"כ לא אמר ר' יהודה עד שתהא שם מקצת הודאה דהיינו בלא החזיר דבזה לא צריך לתקנת נגזל כיון דהוי ע"י העדאת עדים מודה במקצת והילך לא הוי (פי' כיון דאינו מודה) וע"כ אמר עד שתהא שם הודאה במקצת וכיון שבעצמו מודה ה"ל הילך וע"כ אעפ"י דליכא מודה מקצת גמור אעפ"כ מחייב ר' יהודה ע"ש שהאריך בזה. וא"כ קשה לשיטת הירושלמי דלית ליה דהילך פטור כמו שביארתי וא"כ קשה דאיך אמר ר' יהודה עד שתהא שם הודאה במקצת לר' חייא דהעדאת עדים הוי כמו מודה במקצת

ע"כ נראה לפי מה שביארתי שסובר הירושלמי דילפינן העדאת עדים מהודאת פיו מק"ו וע"ז פריך הגמ' בב"מ (שם) מה לפיו שכן מחייבו קרבן תאמר בעדי' שאין מחייבין אותו קרבן ומשני הא לא קשי' ר' חייא כר' מאיר סבירא לי' דאמר עדים מחייבין אותו קרבן מק"ו וא"כ ר' יהודה כיון דלא סבר כר"מ דעדים מחייבין אותו קרבן וכמו דאיתא בכריתות (ד' י"ג) ובירושלמי (כ"ח דנזיר) ר' יהודה בשם רב כיני מתנית' ר"מ מטמא ר' יהודה וחכמי' מטהרין א"ר יוחנן כיני מתניתא ר"מ מטמא ור' יהודה מטהר. וא"כ חולק ר' יהודה על ר"מ שאמר דשנים מחייבין אותו קרבן: וא"כ לא יוכל ללמוד העדאת עדים מהודאת פיו. וא"כ בהעדאת עדים לא הוי כמודה במקצת וע"כ אומר ר' יהודה עד שתהא שם הודאה במקצת

ועוד איפשר לומר דהירושלמי לשיטתי' והוא כמו דאיתא בירושל' (פ' ז' דשבועות ה"ב) נגזל כיצד היו מעידין אותו שנכנס לתוך ביהו למשכנו ומשכנו שלא ברשות אמר לו תן לי כלי