נועם ירושלמי על נזיקין מז

מקום בין במקום אחר לצורכו חייב לצורכה פטור (ועיין (פ"ב דע"ג ה"ג) מה שביארתי שם על הא דאמרינן שם הפקידו אצלו אסור בשתי' ומותר בהנאה ר' זעירא בעי קומי ר' יוסי מה במיחד א"ל במפקיד כו' הורי ר' אלעזר במיחד והוה ר' זעירא חדי בה ופי' הפ"מ הורי אלעזר במיחד לו קרן זוית דוקא מותר בהנאה ולא במפקיד והוה ר' זעירא חדי ועיין שם שביארתי דר"א לטעמיה דבמיחד לא הוי כמפקיד והוא דבמיחד אין רשות לשומר על זה וע"כ שרי וע"ז אומר דהוה ר' זעירא חדי בה משום דלפי"ז אתי שפיר מתניתין דהכא דאע"ג שהניחה במקום שהיא מקומה וכמו דאמרינן בב"מ (ד' מ"א) ור' יוחנן הניחה במקומה משמע ואפ"ה חייב משום שאין רשות לשומר עלי' וכמו דאמר הכא אית אנן אמרין שאין רשות לשומר עלי' לא שני' בין באותו מקום בין במקום אחר לצורכו חייב לצורכה פטור דכיון שאין רשות לשומר עלי' לא אין השומר כיד הבעלים עיין שם ודו"ק) אך לפי מה מסבת בבא מציעא שנים אוחזין פרק

ראשון

(ה"א) מתניתין שנים אוחזין בטלית זה אומר אני מצאתי' וזה אומ' אני מצאתי' כו' ובגמ' תני אדם שאמר לחבירו תן לי מנה שאתה חיי' לי א"ל להד"מ והלך והביא עדי' שחייב לו חמשי' זוז ר' חייא רבה אמר הודאת עדים כהודאת פיו וישבע על השאר אמר ר' לא משנים אוחזין בטלית דר' חייא רובה מכיון שתפוס בחצי' אלא כמי שהביא עדים שחציה שלו ותימר נשבע ונוטל אף הדא דמי' לה רבה בר ממל ורב עמרם סליקו הן דרב ביניי א"ל אין מוסרין שבועה לחשוד א"ל אפי' לשון שבועה אין מוסרין

והנה הפ"מ פי' על הא דקאמר סליקו הא דרב ביניי שנו והעלו הא דהקשה רב לר' חייא על דינא דמתניתין בין הדברים של ר' חייא ור' יוחנן דהשיב לו לקמן בענין הדין שלו במה שלמד ממתני' הכניסו דברי רב ותשובתו באמצע הדברים כו' והנה פירושו דחוק מאוד. ע"כ נראה לי דקאי אהא דאיתא בירושלמי (פ"ב דכתובות ה"א) דאיתא התם ג"כ הא דר' חייא כמו דאיתא התם טענו מנה וכפר והביא עדים שחייב לו חמשים ר' חייא רבה אמר נשבע על השאר ר"י אמר אינו נשבע על השאר משנים אוחזין בטלית למד ר' חייא רבא דתנינן תמן שני' אוחזין בטלית זה או' אני מצאתי וזה אומר אני מצאתי' זה שתופס בחציה כמביא עדים שחצי' שלו והלה אומר כולה שלי וזה שהוא תופס בחצי' כמביא עדים שחצי' שלו והלה אומר כולה שלי נשבע שאין כולה שלו ולא שמיע לי' דמר ר' אילא בשם ר' יוחנן תקנת שבועה היא שלא יהא אדם רואה את חבירו בשוק ואומר לו טלית שעליך שלי הוא בוא וחלוק עמי טליתך ר' אבין בשם רב מודה חביבי בשטר האיך עבידה טענו מנה וכפר בו והוציא שטר שהוא חייב לו חמשין אין לו אלא חמשין. ואמר ר' יוסי ב"ר בון נשמעינה מן הדא כסף סלעין די אינון ונמחקו אין פחות משנים מכאן ואילך המלוה אומר חמש והלוה אומ' שלש בן עזאי אומר הואיל והודה מן הטענה ישבע וחכמים אומרים אין הודאה מן הטענה כו' הא אם הודאה מן הטענה חייב וכא לא כמי שהודיי' מן הטענה היא כל עמא מודו שחייב לה מנה והיא כתובעת בידו מנה אחר והוא אינו מודה לה המוציא מחבירו עליו הראי'

וע"ז קאמר הירושלמי רבה בר ממל ורב עמרם סליקו הא דרב בינייהו (פי' שהעלו בינייהו הא שאמר רב פי' הא דר' אבין בשם רב מודה חביבי בשטר האיך עבידא טענו מנה וכפר בו והוציא שטר שהוא חייב לו חמשין אין לו אלא חמשין (פי' אע"ג דבעדים קאמר ר' חייא דהוי מודה במקצת אעפ"כ בשטר מודה ר' חייא נמי דלא הוי מודה מקצת דאל"כ תקשי מהא דפליגי בן עזאי ור' עקיבא רק דווקא כשהמלוה אומ' והלוה אומר שלש דבן עזאי אומ' הואיל והודה מן הטענה ישבע (פי' דמה שאומר שלש הוא מן הטענה שזה בודאי טוענו ע"ז כיון שאינו מפורש בשטר) ור"ע סובר דאעפ"כ לא הוי מן הטענה. והנה בב"מ (ד' ה') במה דאמר ר"ע אינו אלא כמשיב אבידה ופטור והוא משום דהי' יכול לומר שתים ושטרא קא שביארתי דר' יוחנן סובר דשלא לדעת אין צריך דעת לר' יוחנן צריך לפרש מששיחה במקום שאינה מקומה לשיטת הירושלמי דלא מקשה על ר' יוחנן ולשיטת הש"ס דילן (ד' מ"א) א"ר יוחנן הניחה במקומה משמע וע"כ אומר מאן דמתרגם לי חביות אליבא דחד תנא מובילנא מאני' בתרי' כו'

ולפי מה שביארתי תחילה דהירושלמי לא מחלק בין לדעת ובין מנין א"כ יהיה שיטת הירושלמי כשיטת הש"ס דילן דלר' יוחנן שאומר דלדעת מנין פוטר שלא לדעת אפי' מנין לא צריך ע"כ אומר הירושלמי אם ידעו הבעלים בגניבה צריכין לידע בחזרה (ומנין הוי כמו ידיעה) (לשיטת הירושלמי) לא ידעו הבעלים בגניבה אין צריך לידע בחזרה (והוא דאפילו מנין לא צריך וא"כ יהי' פירוש המשנה הא דתנן ומנו את הצאן והיא שלימה ארישא כמו לר' יוחנן בש"ס דילן ודו"ק מסייע לי' וע"כ הוי כמשיב אבידה. ולשיטת הירושלמי לא משמע הכי דהא בש"ס דילן בב"מ (ד' ה') אמרינן סלעים דינרים מלוה אומ' חמש ולוה אמר שלש ובירושלמי הגירסא סלעין דאינון ונמחקו. ע"כ איפשר לומר שהפי' הוא שהי' כתוב בשטר סלעין דאינון. וא"כ כיון דכתיב סלעים הוי ודאי כתים דאין סלעים פחות משתים. רק שהי' כתוב דאינון נמחק א"כ משמע שהי' כתוב עוד ע"כ בן עזאי אומר הואיל והודה מן הטענה ישבע (פי' שבסלע השלישי שאינו מבואר בשטר זה הודה מן הטענה אבל מה שכתוב בשטר לא הוי מן הטענה שבזה לא טענו כיון שכתוב בשטר) ור"ע סובר כיון דכתוב דאינון א"כ משמע שהי' כתוב עוד בזה וא"כ אפי' הסלע השלישי נמי לא הוי מן הטענה

והנה לפי"ז א"כ מוכח דהשטר לא הוי כמו העדאת עדים דאי הוי השטר כמו העדאת עדים א"כ יתחייב שבועה כיון דהעדאת עדים הוי כמודה מקצת וכן מוכח ממתניתין דהאשה שנתאלמנה כו' היא אומרת בתולה נשאתני והוא אומר לא כי אלא אלמנה נשאתיך דתנן אם יש עדים כו' ואמאי לא ישבע כמו דאיתא שם בירושלמי וכא לא כמי שהודי' מן הטענה כיון דהעדאת עדים נמי מחייבתו שבועה לר' חייא כמי מודה במקצת. וע"ז משני התם כל עמא מודו שהוא חיי' לה מנה והיא כתובע' בידו מנה אחר והוא אינו מודה לה המוציא מחבירו עליו הראי' (פי' שזה לא דמי לעדים דבשטר כיון שכל עמא מודו שחייב ע"כ לא תבעו כלל ע"ז) וע"כ אומר שאין ההודאה מן הטענה

והנה בחוה"מ (ס' פ"ד סעי' ב') איתא וכן אם תבעו מאתים והודה לו במנה והוא בעין שלא הי' יכול לכפור באותו מנה כגון שאותו מנה הוא מעשה ב"ד לא מקרי הודאה במקצת וכבר האריך שם הקצה"ח אם הטעם הוא משום דהוי הילך כיון שאינו יכול לכפור א"כ בהא דהירושלמי שאמר רב מודה חביבי בשטר האיך עבידא טענו מנה וכפר בו והוציא שטר שהוא חייב לו חמשין אין לו אלא חמשין אין זה מטעם הילך דהא כתב הש"ך (ס' ל"א), והביאו הקצה"ח דדווקא במודה פטור משום הילך משא"כ בשאינו מודה א"כ אין זה משום הילך ועוד כיון דר' חייא למד זה משנים אוחזין בטלית ובשנים אוחזין בטלית הילך הוא וכמו דאמרינן בב"מ (ד' ד') כי איתמר ותנא תונא אאידך דר' חייא איתמר דאמר ר' חייא מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי אלא נ' זוז והילך חייב מ"ט הילך נמי כמודה מקצת הטענה הוא ותנא תונא שנים אוחזין בטלית והא הכא כיון דתפיס אנן סהדי דמאי דתפיס הילך הוא פי' וא"כ מוכח דר' חייא סובר דהילך נמי חייב ולקמן פ"ח ה"ב יתבאר שהירושלמי סובר דאפי' הילך נמי חייב וע"כ אתי מתניתין כפשוטו אליבי' דתבעו שתי פרות א' שאולה וא' שכורה והודה שאמר שזו דהוי שכורה מתה והוא פטור. ועל השאולה טוען שהיא קיימת והוא מחזיר אותה וע"כ צריך לישבע והא דמוקמי לה בג' פרות היינו משום דלשיטת הש"ס דילן דהילך פטור א"כ הוו הילך וכמו שכתב הנ"י הביאו התוי"ט

וא"כ צריך לבאר דמהו הנ"מ בין העדאת עדים לשטר וע"כ איפשר לומר דכל הטעם הוא כמו דאיתא בירושלמי כל עמא מודו שהוא חייב לה מנה והיא כתובעת מנה אחר וע"כ אינו טוענו בזה והוא טוענו על השאר וכמו שאומר שם הירושלמי בפ"ק דכתובות מפני שאין הודאה מן הטענה אבל הכא בהעדאת עדים אין חיובו ברור וכמו שכתב הנ"י וכן הריטב"א הביאו הקצה"ח שם) דהכא, מיירי דעדים מעידים שלוה חמשים זוז וא"כ איפשר שפרע אך הוא כופר ואומר לא לויתי וכמו שכתב הנ"י דאל"ה א"כ הוי שיעבוד קרקעות ואין נשבעין