נועם ירושלמי על נזיקין לד

בטביחה איתא במכירה וריש לקיש אמר פטור כיון דליתא בטביחה ליתא במכירה וע"כ מוקי ר"ל דמיירי בקדשים בעלי מומין מעיקרא והוי קדשי בדק הבית וע"כ איתא במכירה

וע"ז אומר מילתי' דר"ל אמרה מכירה כפדיון דהא אכתי קשה דאיך יכול למוכרן כיון דקודם פדיון הוי איסורי הנאה וא"כ ליתא במכירה וא"כ מוכח מר"ל דמכירה גופא הוי כפדיון וע"כ איתא במכירה (וכמו שכתב רש"י בפ"ק דבכורות (ד' י') לענין פטר חמור דאסור בהנאה דאמרי' התם רישא בהנאת דמיו וסיפא בהנאת גופו ופירש"י בהנאת דמיו אם השכירה לאחרים ואמאי לא פירש אם מכרה לאחרים אך אם מכרה הוי מכירה כפדיון דהא פודה בשוי' אפי' בכל הדברים וכמו דאמרינן שם בבכורות (ד' י"א) וע"ז פירש"י אם השכירה לאחרים) וע"ז אומר מילתיה דר"ל אמרה מכירה כפדיון. ע"ז אומר אמרו ראוי הוא לפדותו ולאוכלו (פי' דהוי ממון בעלים שיוכל למוכרו דהא ראוי הוא לפדותו ולאכלו) וכמו דתנן בב"מ (ד' נ"ו) ר"ש אמר קדשים שחייב באחריותן יש להם אונאה ופירש"י אמר כו' והפרישה והוממה ומכרה אלמא דקדשים בעלי מומין איתא במכירה (ועיין ברמב"ם (פי"ב מה"ב) והשגות הראב"ד שם ובנו"ב ביו"ד ספ"ה ודו"ק)

ובזה יתבאר מה דאמר רב הונא (פ"ו דשבועות ה"ו) על הא דאמר התם ר"ש אומר א' קדשי קדשים וא' קדשי' קלים שחייב באחריותן קורא אני בהן וכיחש רב הונא אמר א' קדשים כשירים וא' קדשים פסולים שחייב באחריותן קורא אני בהן וכיחש בעמיתו כו' ולא קאמר על ר' שמעון דהכא דאמר קדשים שחייב באחריותן חייב וכן על ר' שמעון דתנן בב"מ (ד' נ"ו) ר"ש אומר קדשים שחייב באחריותן חייב דזה ודאי מיירי בקדשים פסולין דהיינו בקדשים בעלי מומין דאלו בקדשים תמימים אעפ"י שהקדיש הגנב אפ"ה פטור על הטביחה וכמו דאמרינן בב"ק (ד' עו) ר' שמעון אומר אמרי נהי דסובר ר"ש כו' ופירש"י משום טביחה לא מיחייב כו' ונעשה זה שומר להקדש כו' אלמא דאם הקדיש גנב לא מיחייב אפי' בקדשים שחייב באחריותן וע"כ מוקי לה שם שהקדישו הבעלים וא"כ לר"ל הכא בירושלמי דפשיט דמקדיש אינו כמוכר וא"כ צריך לומר דמיירי שהקדישהו הגנב דאל"ה מאי מביא ראי' דהמקדיש אינו כמוכר כיון דמיירי שהבעלים הקדישו אלא ודאי דשיטת הירושלמי אינו כשיטת הבבלי בב"ק (ד' סח) דלר"ל מוקי לה בהקדישו הבעלים ביד הגנב ולשיטת הירושלמי הוא דר"ל סובר דהקדישהו הגנב ומוקי לה בבעלי מומין מעיקרא וע"כ חייב. ואפ"ה דווקא בקדשים שחייב באחריותן אבל בלאו"ה הוי דהקדש כל זמן שלא פדאו ואי משום דאמרינן ראוי הוא לפדותו ולאוכלו אעפ"כ לא הוי כדידי' וכמו שכתבו התוס' בפסחים (ד' מו) דהואיל ואי בעי פריק לא אמרינן ודו"ק

והנה צריך לבאר דלפי מה שביארתי לעיל (ה"א) שיטת הירושלמי דיאוש קונה ומשמע דקני מדאורייתא וכמו שהבאתי ראיו' הרבה על זה עיי"ש וא"כ איך יתיישב מתני' דהאיך מיירי אי קודם יאוש א"כ איך יכול הגנב להקדיש ואי לאחר יאוש א"כ בלאו הקדש דידי' הא טבח וכמו דאמרינן בב"ק (ד' סח) ור"ל אמר פטור חייבי' לפני יאוש הוא אבל לאחר יאוש קני ושלו הוא טובח ושלו הוא מוכר ואמרינן שם אותיבי' ר' יוחנן לר"ל גנב והקדיש ואח"כ טבח משלם תשלומי כפל ואינו משלם ד' וה' אימת אילימא לפני יאוש מי קדוש איש כי יקדיש את ביתו קודש אמר רחמנא מה ביתו שלו אף כל שלו אלא פשיטא לאחר יאוש וטעמא דהקדיש הוא דאינו משלם שלומי ד' וה' דכי קא טבח דהקדש קא טבח אבל לא הקדיש טבח משלם תשלומי ד' וה' ואי ס"ד יאוש קונה אמאי משלם שלו הוא טובח שלו הוא מוכר א"ל הב"ע כגון שהקדישו בעלים ביד גנב כו'

וא"כ קשה לשיטת הירושלמי שסובר דיאוש קונה כמו שהבאתי ראיות לעיל מהירושלמי ועוד דאמרינן בירושלמי (פ"ה דגיטין ה"ו) עולא בר ישמעאל בדין הי' אפי' לא נודעה לכהנים לא תכפר למה אמרו תכפר שלא יהא המזבח שמם ר"ל אומר בדין הי' דאפי' נודעה לרבים תכפר ולמה אמרו לא תכפר שלא יהא מזבח מקבל גזילות, וא"כ סובר ר"ל לשיטת הירושלמי ג"כ דיאוש לחודי' קונה וא"כ איך יתיישב מתניתין דהקדיש ואח"כ טבח ומכר לר"ל דהא ר"ל מפרש למתניתין דהקדיש היינו שהגנב הקדיש והראי' דהא פשיט מזה מדמקדיש אינו כמוכר ודכוותה הפודה אינו כלוקח (דאי הוי מקדיש כמוכר א"כ הי' מתחייב הגנב על ההקדש גופא וא"כ מפרש למתניתין דמיירי דהקדיש הגנב וא"כ קשה על ר"ל כיון שסובר דיאוש לחודי' קני (ואף דיש לדחות דהתם בגיטין הוא מטעם יאוש עם שינוי השם ועיין בגיטין (ד' נה) אך כיון שהוכחתי דהירושלמי סובר דיאוש לחודי' קונה א"כ איך יתיישב מתניתין הא דתנן הקדישו ואח"כ טבח ומכר

והנה איפשר לומר עפ"י מה שכתב הים של שלמה (פ"ז דב"ק) שפסק דיאוש קונה מדרבנן וכתב שם דאפ"ה לענין ארבעה וחמשה אינו פטור דרבנן לא תקנו להיות שלו אלא שיכול לסלק בדמים אבל לאפטורי מד' וה' דחייבי' רחמנא אפי' לאחר יאוש לא וא"כ איפשר לומר דהירושלמי סובר ג"כ דיאוש קונה מדרבנן אך א"כ מאי מקשה בש"ס דילן (שם) לר"ל אי ס"ל דיאוש קונה מדרבנן א"כ מוכח דסובר ר"ל לפי שיטת הש"ס דילן דיאוש קונה מדאורייתא וא"כ מסתמא הירושלמי דגיטין (פ"ח ה"ו) דקאמר ר"ל בדין הי' אפי' נודעה לרבים תכפר א"כ הוא נמי מדאורייתא אפי' בלא שינוי השם ועוד דאי הוא מחמת יאוש ושינוי השם א"כ הוי מצוה הבאה בעבירה ואמאי מכפר אלא ודאי דיאוש לחודי' קונה וע"כ לא הוי מצוה הבאה בעבירה וכמו שכתבו התוס' בגיטין (ד' נ"ה) בד"ה מאי טעמא כו' אך איפשר לומר דלא חייש לטעם דמצוה הבאה בעבירה וכמו שכתבו התוס' בגיטין (ד' נ"ה

) ע"כ נראה לי לבאר עפ"י מה שכתב הקצה"ח (ס' רס"ב) שהביא שם מה שכתב הרמב"ן בס' המלחמות פ' מרובה דהא דאמרינן הגנב והגזלן והאנס תרומתן תרומה והקדישן הקדש משום יאוש ושינוי השם וכתב עלה דאין הטעם משום הצטרפות יאוש ושינוי השם דכל היכא דהאי לחודי' לא מהני גם ע"י צירוף לא מהני אלא דעיקר הקנין הוא בשינוי השם לחודי' דהוי קנין כמו בגנב טלה ונעשה איל אלא הא דבעינן יאוש היינו כדי שיהי' מקום שיהי' חל עלי' שינוי השם דאי ליכא יאוש ליכא שינוי השם כלל כיון דהבעלים מרדפין אחריו והוי שינוי החוזר וכל שנתייאשו הבעלים מצא מקום לחול שינוי שמו ובטלה ונעשה איל דאם חל ממילא לא בעי יאוש ועיין בתו' (ד' ס"ז) בד"ה הא לאו הכי וא"כ נראה דגבי תרומה והקדש סגי נמי ביאוש שלא מדעת כיון דעיקר הקנין הוא שינוי השם אלא שלא יהיו הבעלים מרדפין אחריו דכל זמן שמרדפין אין מקום לשמו שקרא לו וכיון דלכי מתיידע לי' ודאי מייאש ולא ירדוף אחריו וניחא לו בשינוי שמו א"כ ממילא קני לה בשינוי השם כו' עיי"ש וא"כ איפשר לומר דמיירי קודם יאוש ואעפ"כ קני בשינוי השם ע"י הקדש משום דלזה מהני היאוש שאח"כ כמו שכתב הקצה"ח

אך שאעפ"כ קשה דא"כ אמאי לא מתרץ לה ר"ל בב"ק (ד' ס"ח) דמיירי קודם יאוש אך דמהני יאוש שאח"כ. ע"כ הי' נראה לי דלר"ל לא מהני דר"ל סובר ביבמות (ד' נ"ה) דלר"ל לא אמרינן איגלאי מילתא למפרע א"כ לא אמרינן בהא נמי איגלאי מילתא למפרע אבל לשיטת הירושלמי (ר"פ החולץ) דהטעם הא דלא הוי חלוצה הוא את שאומרים לו ייבם אומרים לא חלוץ ועוד יש טעמים אחרים דבעינן שתדע אם בחליצה היא נפטרת אם בהולד היא נפטרת ולא פליגי בזה ר' יוחנן ור"ל. וכמו שהבאתי בספרי ע"י (סי' י"ד) על מה נסתפק המ"ל ברמב"ם (פ"ו מה' גירושין) בענין אם קידש על תנאי אם יכול לגרש קודם חלות התנאי והאריך בזה בהא דקייל"ן כר"ל לגבי ר יוחנן בהא דלא אמרינן איגלאי מילתא למפרע והבאתי ראי' מהירושלמי (פ"ז דכתובות) אית תניי תני מותרת להנשא בלא גט ואית תניי תני אסורה להנשא בלא גט כו' שמא תלך אצל חכם ויתיר נדריה ונמצא קדושין חלין עליו למפרע אלמא שיכול לגרש אעפ"י שעדיין לא חלו עלי' הקדושין דאם תתיר אח"כ חל הגט למפרע ולפי מה שביארתי כעת הוא משום דלשיטת הבבלי פליגי בה ר"י ור"ל וקייל"ן כר"ל בהני תלת וע"כ מוכח דלא אמרינן איגלאי מילתא למפרע אבל לשיטת הירושלמי דלא פליגי בה ר"י ור"ל וע"כ סובר דאמרינן אגלאי מילתא למפרע וע"כ אע"ג דלענין יאוש גופי' אמרינן דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש אפ"ה לענין שיהי' שינוי השם מחמת שאין הבעלים מרדפין אחריו ולא יהיה שינוי השם החוזר אמרינן איגלאי מילתא למפרע לשיטת הירושלמי לר"ל אע"ג דלענין יאוש גופא לא אמרינן וכמו דאיתא בב"מ (ד' כ"ב) איסורא דומי' דהתירא מה התירא בין דאית בה סימן בין דלית בה סימן שרא אף איסורא בין דאית בה סימן ובין דלית בה סימן אסורה וע"כ נענין קנין לא קני בלא הקדש וטבח ומכר חייב משום דלאו דידי' הוא דהוי קודם יאוש ואפ"ה אם הקדיש הוי הקדש משום דהוי יאוש ושינוי השם (והא דאמרינן בירושלמי (פ"א דתרומות) בא אבי' ואימן על ידו למפרע נעשה תרומה או מכאן ולהבא אמר רב שימי נשמעינה מן הדא הרי שבא בעה"ב ומצאו עומד בתוך שלו א"ל לקוט לי מן היפים האלו כי' אית לך מימר למפרע נעשית תרומה לא מכאן ולבא א"ל ה"נ מכאן ולבא היינו משום דבתרומה בעינן שליחות וכמו דאמרינן בב"מ (ד'