נועם ירושלמי על נזיקין קמט

וע"ז אמר הכא מתניתא כשאכלו ואח"כ נשבע לו דכיון דשבועה קונה ע"כ פטור מתשלומי ד' וה'. והא דתנן איכן שורי שגנבת והוא אומר לא גנבתי משביעך אני ואמר אמן חייב אע"ג דנשבע לו אפ"ה חייב ההם שאני דכיון דאין צריך לישבע בדיינים שהוא אומר לא גנבתי וא"כ אינו מחוייב שבועה והוא מעצמו נשבע וע"כ לא קנאו וכמו דאמרי' בב"ק (ד' ק"ו ושם) דבקפץ לא קני לי' בשבוע' אבל בטוען טענת גנב דאינו מחוייב בכפל רק אם השביעוהו ב"ד ובכה"ג קני בשבועה וע"כ אם אכלו ואח"כ נשבע לו פטור משום דקנאו בשבועה וע"כ אמר מתניתא דמוכח דטוען טענת גנב פטור בשאכלו ואח"כ נשבע לו וע"כ קנאו בשבועה פטור מן מה דמר ר' יוחנן (פי' דחייב בשנשבע לו ואח"כ אכלו וע"כ לא קנה בשבועה ומתחייב לשלם תשלומי ד' וה'). (ומזה נפל טעות בדפוס לעיל (פ"ז ה"א) מתניתא בשאכלו ואח"כ נשבע לו מה דמר רב הונא בשנשבע לו ואח"כ אכלו והתם צריך להיות הגירסא בהיפוך כמו שביארתי שם) והפ"מ נדחק בפירושו והעיקר הוא כמו שביארתי ודו"ק

עוד שם אמר ר"י טענו טענת אבוד ונשבע לו ואח"כ טענו טענת גנב פטור ר' יוחנן בעי שבועת טענת גנב מהו שיהו חייבין בה משום שבועה ביטוי מיחלפא שיטתי' דר' יוחנן המן אמר טענו טענת אבוד ונשבע לו ואח"כ טוענו טענת גנב פטור וכא אמר אכין תמן פשיטא ליה וכא צריכה ליה מה איצטריכת ליה חזי ופשטה

והנה הפ"מ פירש תמן פשיטא לי' דאינו חייב משום שבועת הפיקדון והכא צריכא לי' (בתמיה) דמיבעי' לי' אי חייב משום שבועת ביטוי אלמא דמספקא לי' אי איכא חיובא דשבועת הפיקדון עליו או לא. מה וקאמר הש"ס ומאי קשי' לך בהא דר' יוחנן איצטריכא לי' חזר ופשטה (ופי' הפ"מ מעיקרא קא מיבעי' לי' ובתר הכי חזי ופשטה דפטור הוא משבועת הפקדון והא דקאמר לעיל בתר דפשטה דחייב הוא משום שבועת ביטוי דעכ"פ נשבע לשקר)

והנה פירושו הוא תמוה דמאי שייך הא דשבועת הפקדון לטוען טענת גנב דטוען טענת גנב פטור משבועת הפיקדון דממון המשתלם בראש אינו מוסיף חומש רק דחייב כפל ומה שייך זה לשבועת הפיקדון ועוד דר' יוחנן אמר לעיל (ה"ב) דבשבועת הדיינים ליכא משום שבועת ביטוי

ע"כ נראה לי (שיש ט"ס בירוש' וצ"ל) ר' יוחנן בעי שבועת טענת גנב מהו שיהו חייבין משום שבועת הפיקדון (פי' חומש ואשם לאחר שנשבע תחילה שאבד ואח"כ נשבע לו טענת גנב: וא"כ אין שבועה זו מחייבתו כפל שכבר יצא ידי בעלים בשבועה ראשונה והוא כמו דאמרינן בב"ק (ד' ק"ז) בעי רמי בר חמא ממון המחייבו כפל פוטרתו מן החומש או דילמא שבועה המחייבתו כפל פוטרתו מן החומש היכי דמי כגון שטען טענת גנב ונשבע וחזר וטען טענת אבד ונשבע וכתבו התוס' בד"ה כגון שטען טענת גנב וחזר וטען טענת אבד ואיפכא לא מצי למימר דא"כ לא מחייב כפל כדאמר לעיל שכבר יצא ידי בעלים בשבועה ראשונה כו'

וע"ז אומר מיחלפא שיטתי' דר' יוחנן תמן אמר שטענו טענת אבד ונשבע לו ואח"כ טענו טענת גנב פטור והוא משום שכבר יצא ידי בעלים בשבועה ראשונה וא"כ כיון שאינו מחייבתו כפל בודאי חייב משום שבועת הפיקדון אשם וחומש. ע"ז משני מה איצטריכת ליה חזי ופשטה [פי' שתחילה מיבעי' לי' אם חייב משום שבועת הפקדון ואם נפטר בזה כפל או שחייב כפל וא"כ פטור משבועת הפיקדון מקרבן וחומש וכיון דאיפשטא ליה שאינו מחייבתו כפל בודאי חייב משום שבועת הפיקדון)

עוד שם ר' חייא בשם ר' יוחנן בעומדת על אבוסו ר' זירא בעי מה אתאמרת בעומדת או אפילו עומדת ואין תימר אפילו עומדת היא הדא היא הדא ואין תימר בעומדת מיחלפא שיטתי' דר' יוחנן (והגיה הפ"מ אין תימר בעומדת היא הדא אין תימר אפי' בעומדת מיחלפא שיטתי' דר' יוחנן) תמן אמר טענו טענת אבד ונשבע לו והפריש קרבן ואחר כך טענו טענת אונס פטור והכא את מר הכין אמר ר' לא שניי' היא שהיא כיוצא וידויו בשבועה והוא כמו דאמרינן בב"ק (ד' ק"ז) א"ל ר' חייא בר אבא הכי א"ר יוחנן בעומדת על אבוסה א"ל ר' זירא לר' חייא בר אבא דווקא בעומדת על אבוסה קאמר אבל שלח בה יד קני' ושבועה לא מהני בי' כלום או דילמא אפי' עומדת על אבוסה קאמר א"ל זו לא שמעתי כיוצא בה שמעתי דאמר רב אסי אמר ר' יוחנן הטוען טענת אבד ונשבע וחזר וטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים פטור לאו משום דקנה בשבועה ראשונה א"ל לא הואיל ויצא ידי בעלים בשבועה ראשונה. אבל לעולם אפי' עומדת על אבוסה קאמר אפי' לא שלח בה יד ולאפוקי מר' חייא בר יוסף דאמר הטוען טענת גנב בפיקדון אינו חייב עד שישלח בו יד אבל לעולם דאפי' שלח בה יד נמי חייב

עוד שם מקשיי' על דעתי' דר' זירא אמר לו איכן שורי אמר לו נגנב משביעך אני ואמר אמן והעדים מעידים אותו שגנבו משלם תשלומי כפל (וצ"ל טבחו ומכרו משלם תשלומי ד' וה') הודה מעצמו משלם קרן וחומש והכא כיון שמשך כטוענו טענת אבוד מכאן ואילך כטוענו טענת גנב ופטו' (פי' וא"כ לר' זירא דבעי דילמ' דווקא בעומדת על אבוסה קאמר אבל אם שלח בה יד פטור וא"כ הכא שלח בה יד דהא טבחו אלא ודאי דלא דמי להא דטוענו טענת אבוד והוא משום דשם יצא ידי בעלים בשבועה ראשונה אבל בלאו"ה אפי' שלח בה יד נמי חייב)

וע"ז אומר תיפתר כשנשבע לו ואח"כ טבחו וא"כ לא שלח בה יד מקודם אך שיש להקשות דא"כ אמאי לא פשיט לעיל מהך ברייתא דהטוען טענת גנב וטבחו ומכרו משלם תשלומי ד' וה'

ע"כ נראה לי דהא דקאמר לעיל תני תמן ומסייעין לר' יוחנן קאי אהך ברייתא דמסייע לר' יוחנן כמו דתני המן דמשלם תשלומי ד' וה' והא דקאמר אח"כ איכן שורי כו' הוא ענין בפני עצמו דמקשה ממתניתין אדר' יוחנן דאמרי תמן דמשלם תשלומי ד' וה' וא"כ הברייתא לעיל מסייע לר' יוחנן דתמן אמרי דמשלם תשלומי ד' וה' וע"כ מקשה מזו הברייתא והוא דלא כהפ"מ

עוד שם תלמידוי דר' חייא אמרי כששחטו רבוץ וא"כ לא שלח בה יד כיון דלא משכו רק ששחטו רבוץ ופריך ויש טביחה בלא מכירה פי' הפ"מ ואמתניתין קאי כו' (וכבר כתבתי בספרי נועם ירושלמי ברפ"ק דסוטה דצ"ל ויש טביחה בלא גניבה וא"כ איך מיחייב תשלומי ד' וה' כששחטו רבוץ הא ליכא גניבה וע"ז משני כסומכוס דאמר דאעפ"י שאין גניבה יש טביחה ומכירה וכמו דאמרינן בב"ק (ד' ע"ה) לימא כתנאי היו שנים מעידים שגנב ושנים מעידים אותו שטבח ומכר הוזמו עדי גניבה עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה הוזמו עדי טביחה הוא משלם תשלומי כפל והן משלמין תשלומי שלשה משום סומכוס אמרו הן משלמין תשלומי כפל (פי' אם הוזמו עידי גניבה) והוא משלם תשלומי שלשה וסברי תלמידי דר"ח דסומכוס אומר דאעפ"י שאין גניבה יש טביחה ומכירה

עוד שם שמואל אמר כשלא באו עידי גניבה כו' עיין מה שביארתי על זה בספרי נועם ירושלמי (בפ"ק דסוטה ה"א) ושם הגהתי הירושלמי וביארתי עיי"ש

(ה"ד) מתני' אמר לשואל איכן שורי א"ל מת והוא שנשבר או נשבה או נגנב או אבד כו' משביעך אני ואמר אמן פטור ובגמ' הני לא להקל ולא להחמיר חייב (ובספרי נועם ירושלמי (פ"ג דקידושין ה"ד) הגהתי תני לא להקל ולא להחמי' פטור) אמר רבי מתניתא אמרה כן אמר לשואל אמר לשומר חנם אמר הנושא שכר והשוכר איכן שורי א"ל מת מהו שיאמר לו בוא והשבע לי שלא נתת עיניך בה לגוזלה מכל מקום אינו משלם מהו דיימר לי' אפי' את יהיב לי כמה דידי אנא בעי גבך

[והנה בספרי נועם ירושלמי (פ"ג דקידושין ה"י) כתבתי שם שיש ט"ס וחלוף השורות וצ"ל הא דמתניתא אמרה כן אחר הבעי' דמהו שיאמר לו בא והשבע לי שלא נתת עיניך בה לגוזלה וע"ז אומר מתניתא אמרה כן (פי' וצריך לישבע שאינה ברשותו והראי' מהא דתני אמר לו מת כו' משביעך אני ואמר אמן ומדייק מזה מהא דקאמר משביעך אני ואמר אמן דלמאי משביעו כיון שהוא מודה שחייב לשלם אלא ודאי דמשביעו שאינו ברשותו וע"כ אעפ"י שמשלם לו אפ"ה יכול להשביעו שאינו ברשותו דאפי' יהיב לו כמה אעפ"כ יכול לומ' לו כמה דידי אנא בעי גבך וכן איתא (ברפ"ג דב"מ) אומ' משלם אני חוששין שמא שלח בו יד

אך לפי מה שביארתי שם דשיטת הירושלמי דאינו צריך לישבע שאינו ברשותו איפשר לומר דבעי בירושלמי דאע"ג דאינו יכול להשביעו אעפ"כ אם הוי כפירת ממון וחייב ע"ז אשם או דילמא כיון שמשלם לו ע"כ אפי' נמצא שאינו ברשותו אעפ"כ לא הוי כפירת ממון כיון שמשלם לו ועיין בקצה"ח בחו"מ (ס' ע"ג] אם המתנת הזמן הוי כמו שוה פרוטה ומתחייב שבועה על זה כיון דבעינן דבר שגופו ממון כו וא"כ ה"נ כיון שמשלם דמי החפץ אינו חייב אשם על זה

וע"ז אימר מתניתא אמרה כן (פי' דהוי כפירת ממון דיכול לומר אפי' את נותן כמה דידי אנא בעי גבך דתנן אמר לשואל (פי' שהוא אומר מת והוא שנשבר או נשבה או נגנב ואמאי לא קאמר שנמצא ברשותו אלא ודאי דהוי כמו כפירת ממון וע"כ מיחייב אשם):