נועם ירושלמי על נזיקין קמח

ובשבועה אין כאן סוטה כו' ואמאי לא מקשה דהא ליתא בלאו והן וע"כ נראה לי דהבעי' הוא אליבא דריב"ב דתנינן בשבועות (ד' כ"ז) נשבע לבטל את המצוה ולא ביטל פטו' לקיים את המצוה ולא קיים חייב כו' אמרו לו לא אם אמרת בשבועת הרשות שכן עשה בה לאו כהן תאמר בשבועת מצוה שלא עשה בה לאו כהן כו' אבל ר"י בן בתירא סובר דלא בעי לאו והן וכמו דאיתא בשבועות (דף כ"ה) אליבא דר"י בן בתירא כולי עלמא לא פליגי השתא לאו והן לא בעי כו' וע"כ בעי לה אם ח יב משום שבועת ביטוי ואיפשר לומר דצ"ל ואין יסבור ר' יהודה (והי' כתוב ר"י והפי' הוא ר' יהודה בן בתירא והדפיסו ר' ישמעאל) ובזה יתיישב מה שהקשה הפ"מ דאמאי לא קאמר לר"ע נמי דהא בלהבא כ"ע מודו אבל אי גרסינן ר"י והוא ר' יהודה בן בתירא ניחא דלא בעי לאו והן ואע"ג דאין איסור חל על איסור אך כיון שר"מ סובר שמשביעין אותה על להבא המים בודקין אותה ע"כ חל והא דקאמר ואת משכח מקשי' הוא כמו שביארתי שצ"ל בכאן אם בשוגגת בעבירה כו' וכמו שביארתי ודו"ק)

שם (ה"ג) איכן שורי כו' איכן שורי א"ל נגנב משביעך אני ואמר אמן והעדים מעידים אותו שגנבו משלם תשלומי כפל הודה מעצמו משלם קרן וחומש ואשם כו' ובגמ' ותני כן (ופי' הפ"מ דתני בברייתא מה דתני במתניתין דבטוענו טענת אבוד אינו משלם תשלומי כפל ודווקא בטוען טענת גנב הוא דמשלם כפל ודווקא בשבועה אבל שלא בשבועה אינו משלם תשלומי כפל)

ולי נראה דאמר ותני כן והוא דתנן במתניתין הודה מעצמו משלם קרן וחומש ואשם והודה מעצמו משמע דליכא עדים וע"ז אומר ותני כן (פי' דאם יש עדים אע"ג שהודה אעפ"כ לא משלם קרן וחומש ואשם) וכמו דאמרינן בש"ס דילן בב"ק (ד' סה) ממון המשתלם בראש מוסיף חומש ממון שאין משתלם בראש אין מוסיף חומש והא דתנן ברישא איכן שורי אמר לו אבד משביעך אני ואמר אמן והעדים מעידים אותו שאכלו משלם את הקרן הודה מעצמו משלם קרן וחומש ואשם אע"ג דבאבד אפי' יש עדים נמי חייב אעפ"כ נקט משום סיפא וכמו שכתבו התוס' בב"ק (ד' קח) בתוס' ד"ה ובאו עדים כו' וי"ל דלעולם בטענת אבד מודה לאחר עדים נמי משלם חומש כדמשמע בסמוך דקאמר כו' ולעיל לאו דווקא נקט מעצמו אלא הוא הדין אחר עדים ואיידי דתני בסיפא הודה מעצמו גבי טוען טענת גנב תני נמי ברישא

וע"ז אמר ר' יוחנן ותני כן טענו טענת אבוד ונשבע לו והודה בין עד שלא באו העדים בין משבאו העדים משלם קרן וחומש ואשם טענו טענת גנב ונשבע לו והודה עד שלא באו עדים משלם קרן וחומש ואשם ואם משבאו עדים משלם תשלומי כפל ואש' וחומשו עולה לו מתוך כפילו דברי ר' יעקב כו' והוא כמו שביארתי שבטענת גנב בעינן שיודה מעצמו אבל בטענת אבד לא בעינן שיודה מעצמו והא דתנן הודה מפי עצמו הוא משום סיפא)

עוד שם אמרו לו לר' יעקב איכן מצינו אשם בלח חומש אמר להן אם נשבע ונשבע כו' הרי מצינו אשם בלא חומש ורבנן אמרין לקרן חומשין אין לשבועות חומשין והנה הפ"מ נדחק פה לפרש כמו דאמרינן בש"ס דילן בב"ק (ד' ס"ה) עיי"ש: ולי נראה לפרש איכן מצינו אשם בלא חומש וכיון דאין חומש אין צרי' להביא אשם דאיכן מצינו אשם בלא חומש אמר להן אם נשבע ונשבע כו' הרי מצינו אשם בלא חומש והוא משום דסובר ר' יעקב דאין מוסיף חומש על חומש ורבנן אמרין לקרן חומשין אין לשבועות חומשין ונראה לי שצ"ל לקרן חומשין לשביעות אין חומשין (בתמי') פי' כמו שלקרן יש חומשין כן לשבועות נמי יש חומשין דהיינו אם נשבע וחזר ונשבע ועיין בב"ק (ד' ק"ח) בעי ר"פ תרי חומשי או חרי כפילי בחד גברא כו' ובתוס' ד"ה טענו טענת אבד כו' תימא מאי קא מיבעי' לי' הא מתניתין היא דמייתי לעיל (ד' ק"ו) השביע עליו ה' פעמים בין בפני ב"ד ובין שלא בפני ב"ד וכפר חייב על כל אחת ואחת (ולשיטת הירושלמי איפשר לומר דזה פשיטא לי' דמביא אשם על כל אחת ואחת אך הספק הוא בחומש וכמו דאמרינן הכא לר' אמרו לו לר' יעקב איכן מצינו אשם בלא חומש אמר להן אם נשבע וחזר ונשבע הרי מצינו אשם בלא חומש והוא משום דסובר דהרי ממונא אמר רחמנא דלא לישתלמו על דחד ממונא וכמו דבעי ר"פ בב"ק (ד' ק"ח) ורבנן אמרי לקרן חומשין לשבועות אין חומשין (כצ"ל) (פי' בתמיה דודאי צריך לשלם כמה חומשין) והוא כמו דאמרינן (שם) ת"ש דאמר רבא וחמישיתיו יוסף עליו התורה ריבתה חמישיות הרבה לקרן אחת (ואין זה דומה להא דתנן בב"ק (ד' ק"ג) נתן לו אח הקרן ונשבע לו על החומש ה"ז משלם חומש על חומש כו' דהתם נשבע לו אח"כ על החומש והכא מיירי בשנשבע וחזר ונשבע על הקרן וע"כ סובר ר' יעקב דתרי ממונא לא נשלם עילוי' דחד ממונא רק שצריך להביא כמה אשמות וכמו דבעי' לר"פ בב"ק ושם) ומתורץ קושי' התוס' ודו"ק]

עוד שם דבר אחר ושלם אותו בראשו וחמישיתיו יוסף עניו פי' כמו דאמרי' בב"ק (ד' סד) ממון המשתלם בראש מוסיף חומש) אמר ר' זירא ותני כן (פי' דמהברייתא איפשר דפליגי חכמים דכיון דאמרי היכן מצינו אשם בלא חומש איפשר דסברי דמביא חומש) וע"ז אומר ותני כן (פי' כמו דבר אחר ושלם אותו בראש וחמישיתו יוסף עליו ממון המשתלם בראש מוסיף חומש וע"כ אינו מביא חומש וא"כ לדברי חכמים דאמרי דאיכן מצינו אשם בלא חומש וא"כ אינו מביא אשם ג"כ וע"ז אמר דר' זירא ותני כן טענו טענת אבד ונשבע לו והפריש קרבן מאחר שאלו הודה משבאו עדים קידש אף כאן קידש טענו טענת גנב ונשבע לו והפריש קרבן מאחר שאלו הודה משבאו עדים לא קידש אף כאן לא קידש וכר' יעקב קידש (פי' דר' יעקב אומר דמביא אשם) אבל לדברי חכמים אינו מביא לא אשם ולא חומש דהיכן מצינו אשם בלא חומש וע"כ אמר ר' זירא ותני כן כו' ודו"ק. (והפ"מ לא ביאר כמו שצריך עיי"ש)

עוד שם אמר ר' יוחנן הטוען את חבירו טענת גנב משלם תשלומי כפל טבח ומכר משלם תשלומי ארבעה וחמשה נראה לי שצ"ל אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה) תמן אמרו משלם תשלומי ד' וה' (פי' שתמן אמרי משמי' דר' יוחנן שמשלם תשלומי ד' וה'. וכמו דאמרינן בב"ק (ד' ק"ו) אמר ר' חייא בר אבא א"ר יוחנן הטוען טענת גנב בפיקדון משלם תשלומי כפל טבח ומכר משלם תשלומי ארבעה וחמשה

עוד שם ר' פדת בשם ר' הושעי' תני תמן ומסייעין לר' יוחנן איכן שורי אמר לו אבד (והוא ט"ס וצ"ל) נגנב משביעך אני ואמר אמן והעדים מעידים שאכלו משלם את הקרן הודה מעצמו משלם קרן וחומש ואשם ויש אכילה בלא טביחה (פי' דתני תמן דאיכן שורי א"ל אבד משביעך אני ואמר אמן והעדים מעידים שאכלו משלם את הקרן הודה מעצמו משלם קרן וחומש ואשם ויש אכילה בלא טביחה) (והא דקאמר תני תמן הוא כמו שכתבו התוס' בשבועות (ד' מ"ט) בד"ה והעדים מעידים שאכלו לא גרסינן שגנבו ולא גרסינן נמי טבח ומכר משלם תשלומי ד' וה' דבהגוזל קמא (ד' ק"ו) פריך מינה ולרבי יוחנן דאמר הטוען טענה גנב בפקדון משלם תשלומי כפל טבח ומכר משלם תשלומי ד' וה' והכא קתני באכלו משלם תשלומי כפל אבל תשלומי ד' וה' לא)

וע"ז קאמר ר' פדת בשם ר' הושעי' תני תמן ומסייעין לר' יוחנן ואיפשר דבמתניתין הוי גריס ובאו עדים וגנבו אך לפי מאי דתני תמן במתניתין (או בברייתא) ובאו עדים ואכלו וא"כ מסייעין לר' יוחנן דהכא דאמר דאינו משלם תשלומי ד' וה' וע"ז משני אמר ר' חגי תיפתר כששחטו אחר וע"כ ליכא תשלומי ד' וה' ועיין בפ"מ שכתב האי תלמודא לשיטתי' אזיל אליבא דר' יוחנן כדגרסינן (פ' ד' מיתות ה"ו) דפליגי חזקי' ור' יוחנן דר' יוחנן ס"ל טובח ע"י אחר פטור עיין שם מה שהגהתי וביארתי דלא כהפ"מ ואיפשר לומר דלא פליג על הש"ס דילן ומיירי ששחטו אחר שלא בשליחותו וע"כ לא מיחייב תשלומי ד' וה']

עוד שם ויידא אמרה דא אמר לא' בשוק איכן שורי שגנבת והוא אומר לא גנבתי משביעך אני ואמר אמן פטור (והוא ט"ס וצ"ל חייב) מפני שאמר לא' מן השוק אבל אם אמר לא' מן השומרין חייב (צ"ל פטור) עיין בפ"מ

ולי נראה לבאר עוד עפ"י מה שכתבו התו' בשבועו' (ד' מ"ט) ד"ה אמר לא' שבשוק בקונטרס לא גריס הכא משביעך אני ואמר אמן דבלא שבועה איכא כפל ולפי"ז לא גרסינן הודה מעצמו משלם קרן וחומש ואשם דחומש ואשם ליכא אלא בשבועה ובהגוזל קמא משמע בהדי' דגרס לי' דדייק הודה מפי עצמו אין אחר עדים לא ומוכח מינה דממון המחייבתו כפל פוטרתו מן החומש ולשיטת הירושלמי הוא למידק מזה דבשומרין פטור מתשלומי ד' וה' בטוען טענת גנב ועל כן נקט משביעך אני ואמר אמן דאפ"ה בשומרין פטור מתשלומי ד' וה'

וע"ז משני דמתניתא בשאכלו ואח"כ נשבע לו מן מה דמר ר' יוחנן בשנשבע לו ואח"כ אכלו

והנה הפ"מ נדחק בזה מאוד ולי נראה דאיפשר לפרש דלשיטת הירושלמי לעיל (רפ"ז) דשבועה קונה ואם כן ניחא שפיר דאם נשבע לו ואחר כך טבחו חייב וכמו שביארתי לעיל (פ"ז ה"א) רב הונא אמר אם לא הי' עומדת באבוס (כצ"ל) כבר גזלתו שבועה כו' מתניתא בשאכלו ואח"כ נשבע לו והגהתי שם בשנשבע לו ואח"כ אכלו דכיון שהוא בעין לא קנאו וכמו דאמר רבא בתחילה בב"ק (ד' ק"ו) אמר רבא מסתברא מילתא דרב במלוה דלהוצאה ניתנה אבל פקדון ברשותא דמארי' קאים כו' והירושלמי סובר דבפקדון נמי קינה אי ליתא בעיני' וע"כ כשנשבע לו ואח"כ אכלו חייב לשלם דכיון דאיתא בעיני' לא קנאו משא"כ כשאכלו ואח"כ נשבע לו קנאו משום דליתא בעיני' ופ"ז אמר מתניתא כשנשבע לו ואחר כך אכלו לא קנאה יהא דאמר רב דקונה היינו בשאכלו ואח"כ נשבע לו