נועם ירושלמי על נזיקין קמז

ליה שנשבע על הפשיעה בשואל אפי' בבעלים דפשיעה אינו רק מצד מזיק ועל זה לא צריך למיעב' ק"ו צריכא לי' שישלם] (פי' ועיק' הק"ו הוא שישלם על האבידה וגניבה בשואל בשלא בבעלים אבל בפשיעה ודאי חייב וע"כ לא קאמר על זה ק"ו אבל לעולם כ זירא דאמר נשבע וע"ז אומר מתניתא מסייע לר' זירא שואל שהחמירה התורה עליו בבעלי' פטור ושלא בבעלים חייב ונושא שכר שהקילה התורה עליו לא כש"כ בבעלים פטור שלא בבעלים חייב אין תימר לשבועה איצטריכא לי' ניתני בנושא שכר והשוכר דמוכח דסברא דשוכר כשומר חנם מדלא קאמר רק בנושא שכר וא"כ אמאי לא עביד ק"ו דפטור בבעלים בשוכר הוי לא צריכה אלא לתשלומין (פי' שלא נצרכה אלא לתשלומין אבל לענין אם נשבע שלא פשע בזה ודאי אפי' בבעלים ג"כ נשבע כמו שסובר ר' זירא)

עוד שם וקשי' על הא דר' זירא שואל אם בעליו עמו ישבע אין בעליו עמו ישלם (פי' לר' זירא דצריך לישבע שלא פשע אפי' אם בעליו עמו) נושא שכ' אם בעליו עמו ישבע אין בעליו עמו ישלם (כצ"ל) שומר חנם בין שהבעלים עמו בין שאין הבעלים עמו נשבע (פי' לר' זירא דאפי' בעליו עמו צריך נמי לישבע אמרת דברים שהשואל משלם נושא שכר נשבע דברים שנושא שכר נשבע שומר חנם יהא פטור מה את מתני בשומר חנם כשהבעלים עמו (פי' מה מהני בשומר חנם כשהבעלים עמו דהא מ"מ נשבע)

עוד שם ואית דבעי מתני מה את מתני בשומר חנם ונושא שכר בין שהבעלים עמו בין שאין הבעלים עמו והוא תמוה דהא בשאין הבעלים עמו נושא שכר חייב בגניבה ואבידה ושומר חנם פטור והפ"מ נדחק בזה עוד שם א"ר אבין על כל דבר פשע גם בזה נדחק הפ"מ מאוד

ע"כ נראה לי שיש כאן ט"ס וחילוף השורות (וכצ"ל) ואית דבעי מה את מתני בשומר חנם ושומר שכר (פי' דבשומר שכר יש קולא כשהבעלים עמו דפטור מגניבה ואבידה ובשומר חנם ליכא קולא כלל כיון דמ"מ נשבע והא דאמר בין שהבעלי' עמו צ"ל אח"כ

וע"ז אומר אמר ר' אבין על כל דבר פשע (ובכאן צ"ל בין שהבעלים עמו בין שאין הבעלים עמו) פי' דבעל כל דבר פשע פליגי בה ב"ש וב"ה אם חייב על שליחות יד משחישב בה ולב"ה אינו חייב עד שישלח בה יד וא"כ קאי על שליחות יד. ובשליחות יד צריך לישבע בין שהבעלים עמו בין שאין הבעלים עמו וכמו שכתב הנתיבות (ס' רצ"א ושם) דאפי' בעליו עמו מ"מ דין שומר עליו להיות חייב בשליחות יד כדין שומר וכתב שם שאח"כ מצא בב"י (ס' ס') ומבואר שם דאפי' בשמירה בבעלים חייב בשליחות יד ובשבועה שלא שלח בה יד

וא"כ יש נ"מ בין שומר שכר לשומר חנם כשבעליו עמו לענין שליחות יד וכמו דאיתא בירושלמי לקמן ר' אלעזר בשם ר' הושעי' נאמר שליחות יד בשומר חנם ונאמר שליחות יד בשומר שכר לא דמי שליחות יד שנאמרה בשומר חנם לשליחות יד שנאמר בנושא שכר שליחות יד שנאמרה בשומר חנם אינו חייב עד שימשוך שליחות יד שנאמרה בשומר שכר כיון שהניח מקלו ותרמילו עליו חייב כו' וכן מסיק שם לאיזה דבר נאמרה שליחות יד בשומר שכר כיון שהניח מקלו ותרמילו חייב (ועיין בב"מ ד' מ"א)

וע"ז אמר ר' אבין על כל דבר פשע ובכאן צ'"ל בין שהבעלים עמו ובין שאין הבעלי ם עמו (פי' שבשליחות יד מחוייב אפי' כשהבעלים עמו וא"כ יש קולא בשומר חנם אפי' כשה כשהבעלים עמו כיון דחייב על שליחות יד וכן צריך לישבע שלא שלח בה יד וא"כ בשומר חנם אינו חייב עד שימשוך ובנושא שכר כיון שהניח מקלו ותרמילו עליו חייב וע"כ הביא אח"כ כל הסוגי' דשליחות יד ובב"מ (ס"פ המפקיד ושם) איתא וב"ה מה מקיימין כל דבר פשע יכול אין לי אלא הוא כו' וסמך על שמבואר הכא כל הסוגי' דשליחות יד ומה שכתבו שמצאו מה שחסר בדפוס בירו' מכתיבת יד אינו חסר רק שסמך אהא דהכא איתא כל הסוגי'] והוא מפני שצריך לבאר מה דאמר ר' אבין על כל דבר פשע בין שהבעלי' עמו בין שאין הבעלים עמו ושזהו החילוק אם בעליו עמו בין שומר חנם לשומר שכר וע"כ הביא בכאן כל הסוגי' דשליחות יד ודו"ק

שם (ה"ב) מתניתין אמר לשומר חנם איכן שורי א"ל מת והוא שנשבר או נשבה כו' משביעך אני ואמר אמן פטור ובגמ' רב אמר פטור משבועת הפקדון וחייב משום שבועת ביטוי א"ר יוחנן מאחר שמצוה להפיסו אינו חייב משום שבועת ביטוי על דעתי' דרב אינו מצוה להפיסו לפי וא"כ הוי שבועת הדיינים ואינו חייב על זה) ע"ז אומר מפיסו על האמת ואינו מפיסו על השקר (פי' א יכול לפטור עצמו בטענת אמת מהדיינים וא"כ אמאי נשב לשקר וע"כ אומר שחייב משום שבועת ביטוי)

עוד שם ר' יוחנן בעי שבועת סוטה מהו שיהיו חייבין עליו משום שבועת ביטוי מה אנן קיימין אם בשוגגת בעבירה שבועה אין כאן סוטה אם במזידה בעבירה ובשבועה אין כאן קרבן אתי דרב כר"ע (פי' שמחייב על לשעבר) ואין יסבור ישמעאל כר' מאיר אתי הוא דר"מ אמר אמן שלא נטמאתי אמן שלא אטמא ואת משכח מקשי' (ופי' הפ"מ דאת משכח מקשי' דמכל מקום תמצא הדבר קשה ומילתא דפריכא היא חדא דאמאי בעי ר' יוחנן דלא כהילכתא דלא קייל"ן כר"מ אלא כרבנן דהתם ועוד דהא ע"כ בשבועת ביטוי מילת דאית בי' לאו והן בעינן לכ"ע ואפי' רב לא פליג אלא דלהבא לא בעינן והיכי משכחת בקבלת שבועה דסוטה לאו והן הא לא תוכל לישבע שתטמא)

אך אעפ"כ הירושלמי הזה הוא תמוה דמאי מקשה תחילה אם בשוגגת בעבירה ובשבועה אין כאן סוטה ואם במזידה בעבירה ובשבועה אין כאן קרבן דמה שייכות לעבירה לשבועה דהא איכא למימר דבעבירה הי' מזידה וע"כ הוי סוטה ובשעת שבועה הי' שוגגת ואם דקשה לי' להירושלמי דהאיך איפשר בשוגגת בשבועה לשעבר הא בעינן האדם בשבועה א"כ קשה דאיך קאמר ר' עקיבה דמיחייב בלעבר וכבר הקשה הירושלמי (רפ"ג דשבועות) ניחא שאוכל ושלא אוכל שאכלתי ולא אכלתי כו' ואם סבור שאכל ונשבע שלא אכל ר' בא רב יהודה בשם רב בשוגג בקרבנה ובמזיד בקרבנה אבל כסבור הייתי שאין זו שבועה מותר וא"כ ה"נ איפשר דשוגג בקרבן ומזיד בקרבן ועיין בשבועות (ד' כו) ולפי מה שביארתי שם מה דמשני הירושלמי דהוי כטועה מחמת דבר אחר ואעפ"כ הוי האדם בשבועה ולא הוי אונס וא"כ מאי מקשה הכא

ע"כ נראה לי (שיש ט"ס בכאן ונתחלפו השורות וכצ"ל) ר"י בעי שבועת סוטה מהו שיהיו חייבין משום שבועת ביטוי אתי כר"ע ואין יסבור ר' ישמעאל כר"מ אתיי' הוא דר"מ אמר אמן שלא נטמאתי אמן שלא אטמא ואת משכח מקשי' (ובכאן צ"ל) מה אנן קיימין אם בשוגגת בעבירה ובשבועה אין כאן סוטה אם במזידה בעבירה ובשבועה אין כאן קרבן

והוא דר' יוחנן בעי שבועת סוטה מהו שיהא חייבין משום שבועת ביטוי וע"ז חומר אתי כר' עקיבא דר' עקיבה מיחייב בלעבר דלר' ישמעאל שאומר דאינו חייב רק על להבא לי למיבעי' דהא האי שבועה לשעבר הוא וע"ז אומר ואין יסבור ר' ישמעאל כר"מ (פי' אי אתי ר' ישמעאל כר' מאיר דר"מ אומר אמן שלא נטמאתי אמן שלא אטמא וא"כ איפשר למיבעי' נמי אליבא דר' ישמעאל ג"כ דאע"ג דר' ישמעאל אינו מיחייב רק על להבא אעפ"כ איכא למיבעי' בשבועת סוטה בשבועה דלהבא וכר"מ שאומ' אמן שלא נטמאתי אמן שלא אטמא

וע"ז חומר ואת משכח מקשי' פי דאם מיירי בלהבא את משכח מקשי' דאף עפ"כ תקשה על זה) ובכאן (צ"ל) אם בשוגגת עבירה ובשבועה אין כאן סוטה (פי' דהא בשבועה דלהבא שלא אטמא א"כ עברה במעשה אחת על העבירה ועל השבועה ואם הי' שוגגת אין כאן סוטה (פי' א"כ לא נטמאת ואין כאן סוטה לא עברה על השבועה ג"כ כיון שהי' שוגגת א"כ לא נטמאת) ואם במזידה בעבירה ובשבועה אין כאן קרבן דהא היא מזידה וכ"ת הא איפשר שהי' מזידה בעבירה ושגגה בשבועה אך אעפ"כ מקשה דהא אינו שב מידיעתו דכיון דהיא עברה על החמורה ואינה שב מידיעתה לגבי השבועה וכמו שהקשו התוס' בחולין (ד' קא) בד"ה הזיד בשבת ושגג ביוה"כ פטור וא"ת הא לר"ע נמי פטור דהא אינו מידיעתו דמזיד הוא על השבת דחמור דבסקילה וי"ל דאפ"ה חמיר לי' יוה"כ לפי שהוא יום כפרה וסליחה וא"כ כיון דמזידה על הסוטה א"כ אינה שב מידיעתה לגבי השבועה (ואיפשר שצ"ל אם במזידה בעבירה ושוגגת בשבועה אין כאן קרבן דהא אינה שב מידיעתה וא"כ אינה חייבת קרבן)

אך אעפ"כ קשה דמ"ט קאמר דאשכח מקשי' מהא דאם שוגגת בעבירה