נועם ירושלמי על נזיקין קה

שביארתי (בפ"ב דב"ב דלהירושלמי לא מהני תפיסה וכמו דאמרי' לקמן בירושלמי ומניין שהמוציא מחבירו עליו הראי' ר' קריספא כו' יגש אליכם יגיש ראיותיו אליכם וא"כ כיון דילפינן מקרא הוי כמו חזקה המכרעת ולא מהני תפיסה וא"כ הדיין השלישי שבררו אח"כ לא יהי' מרצון הנתבע אבל לשיטת הש"ס דילן דלא הוי חזקה המכרעת וע"כ מהני תפיסה א"כ אפי' יבררו אח"כ הוי נמי הוא מרצון השלישי דאם יהי' ספיקא דדינא א"כ אם יתפוס בע"ד אח"כ מהני תפיסה משא"כ אם יבררו השלישי ויצא הפסק ברור לא יועיל התפיסה של בעל דינו השני ע"כ מפרש הש"ס דילן דלרבנן לא בעינן דעת בעלי דינין ולר"מ בעינן דעת בעלי דינין נמי אבל אם הוא עפ"י רצון בעלי דינין יכולים לברור אח"כ נמי וא"כ לא קשה קושי' הירושלמי על ר"מ (לפי הגהתי) דאם מת א' מהן לא נמצאו שלשתן מתבררין כו' דמ"מ כיון שבעלי דינין בוררין להם אח"כ א"כ יש דעת בעלי דינין נמי אפי' לר"מ ג"כ ודו"ק)

שם (ה"ג) זה פוסל עדיו של זה וזה פוסל עדיו של זה דברי ר"מ וחכמים אומרים אימתי בזמן שהוא מביא ראי' שהן קרובים או פסולים אבל אם היו כשירים אינו יכול לפוסלן ריש לקיש אמר כיני מתניתא עדו הא עדיו לא. ור' יוחנן אמר אפי' עדיו דתני' לעולם מוסיפין דיינים עד שיגמר הדין והדיינים יכולים לחזור בהן כו' והנה התוספתא הזו יש בו ט"ס וכמו שכתב הפ"מ לעולם מוסיפין דיינים עד שיגמר הדין כו' לעולם העדים יכולים לחזור עד שיגמור הדין נגמר הדין אין יכולים לחזור בהם ולומר יש לו עדים אחרים ושמעינן מיהת דכל זמן שלא נגמר הדין מביא זה עדותיו כפי שרוצ' והיינו סייעתא לר' יוחנן דיכול הוא לפוסלן אפי' לשני עדי' שהרי יש לזה עדים אחרים כל זמן שלא נגמר הדין והנה פירושו דד דחוק למאוד

ע"כ נראה לי לבאר במאי דאמרינן בסנהדרין (ד' כ"ג) כי אתא רב דימי אמר ר' יוחנן מחלוקת בשתי כתי עדים דר"מ אומר צריך לברר ורבנן סברי דאין צריך לברר (ועיי"ש ב' הפרושים ברש"י) וע"כ אומר בירושלמי ור' יוחנן אמר אפי' עדיו וכגון שיש ב' כתי עדים. וכמו דאיתא בש"ס דילן

אך הנה הקצה"ח בחוה"מ (ס' ל"ו) כתב וקשה דבשני כיתי עדי' דצריך לברר לר"מ מ"מ אם יופסל כת זו ממילא יופסל גם הכת השני מדין נמצא א' מהם קא"פ כיון דעל הלואה אחת מעידין אע"ג דלא ראו והגידו כאחת. וצ"ל דמיירי שהכת הזו שרוצה בע"ד לפוסלן לא נתכוונו להעיד לא נפסלו הכשירין משום נמצא א' מהם קא"פ וא"כ לפי"ז מאי קא מיבעי' לי' תו נמצאת כת שני' קרובים או פסולים אם הוי כנוגע בעדות הראשונה וקשה ממ"נ אם כת שני' כיונו להעיד ממילא נפסלו כת הראשונה משום נמצא א' מהם קא"פ וא"כ לא הוי נוגע כיון דבלאו"ה פסולים המה לו ואם כת השני' לא כיונו להעיד וא"כ תרוייהו לא כיונו להעיד אכתי ה"ל נמצא א' מהם קא"פ לדעת הש"ך היכא דהכשירים ג"כ נא כיונו ה"ל נמצא קרוב או פסול ועדותן בטילה וא"כ מאי קא מיבעי' לי' הא כיון דכת שני' קא"פ גם כת הראשונה אינו מועיל

[והנה בעיקר הקושי' של הקצה"ח נראה לי דלא קשה לשיטת הש"ס דילן לפי מה שביארתי בספרי אבי הנחל על מה שכתב המ"ל ברמב"ם (פ"ד מה' עדות ה"ד) אהא דנמצא א' מהם קרוב או פסול עדותן בטילה נסתפקתי במי שאינו פסול לכל העולם אלא לאיש א' וכגון בהא דאמרינן בכתובות (ד' מ"ד) נפקא מינה לאורועי סהדי והעיד עם עדים אחרים אי אמרינן בזה דבטלה כל העדות והוכחתי שם דלשיטת הש"ס דילן לא אמרינן בזה דכיון דנתבטל מקצתו נתבטל כולו מהא דאמרינן בבבא בתרא (דף ל"א) זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי האי אייתי סהדי דאבהתא הוא ואכלה שני חזקה והאי אייתי סהדי דאכלה שני חזקה ואמר רב נחמן אוקי אכילה בהדי אכילה ואוקי ארעא בחזקת אבהתי'. והקשה הרשב"א דלפי מאי דקיי"ל בב"ק (ד' ע"ג) דאם אמרו תכ"ד אטביחה כיון דהוזמו אטביחה אי אמרינן דלמפרע הוא נפסל נמצא דלמפרע פסולין אגניבה ובטלה עדות גניבה ואמאי לא אמרינן ה"נ. ותירץ דהטעם הוא דהתם הוא פסול בעצם ע"כ הוי כנמצא אחד מהם קא"פ ובטלה כל העדות אבל בהכחשה אינם פסולים בעצם דהא קייל"ן דאלו באים בפני עצמן ומעידין ואילו באים בפני עצמן ומעידין וכמו דאיתא בשבועות (ד' מ"ח) אלא דלאותה עדות נפסלים משום דהוכחשו ואינם יודעים איזה אמת. ע"כ לא אמרינן כיון שנתבטל העדות בחזקה נתבטל נמי העדות באבהתי' והא דאמ' רבא עדות מוכחשת היינו משום דכחדא עדות משווינן ומזה יש להביא ראיה ברורה למה שנסתפק המ"ל והבאתי לעיל דהא הכא אע"ג דהוכחשו אפ"ה כיון דכשירים לעדות אחרת נא הוי כמו פסולים בעצם כמו שכתב הרשב"א ודו"ק ואעפ"כ יש לחלק דהתם בהכחשה אינם פסולים בעצם דהא אלו באים בפני עצמן ומעידין ואלו באים בפ"ע ומעידין ע"כ לא הוי פסולים בעצם וע"כ לא אמרינן כיון שבמב"כ משא"כ בהא דאמרינן בכתובות (ד' מ"ד) בהא דלאורועי סהדי דכיון דהודה הבע"ד שהיא פסול והוא לדידי' פסול מחמת הודאת בע"ד ע"כ איפשר לומר דאפי' אם נצטרף אחרים פסול כל העדות ג"כ משום הודאת בע"ד דהוי לדידי' פסול לגמרי]

אך לכאורה יש להביא ראי' דלא אמרינן בהא דאורועי סהדי עדות שב"מ ב"כ מהא שכתב הרא"ש (פ"ג דסנהדרין דף ל') וז"ל אבל אם המלוה מודה דלית ליה גבי לוה אלא חד מנה כו' לכאורה הי' נראה דאפי' שבועה דאורייתא לא צריך כיון דלדברי המלוה חד מינייהו מסהיד שיקרא הוי עדות מוכחשת וחשבינן תרווייהו פסולין לאותה עדות ומיהו כי דייקת ביה כו' דהא דחשבינן להו עדות מוכחשת לפסול שניהם היינו כששניהם מעידין על דבר א' ומכחישין זא"ז כגון זה אומר הרג וזה אומר לא הרג אבל כששניהם מעידים על שני דברים ולדברי המלוה א' מהם שקרן מ"מ הא' אומר אמת ומחייבו שבועה עכ"ל ולכאורה משמע דאפי' העידו שניהם יחד אפ"ה הוי עד אחד ומחייבו שבועה א"כ קשה דאמאי לא אמרינן כיון דנמצא א' פסול בטלה כל העדות אלא ודאי שהוא משום דאינו פסול בעצם אלא מחמת הודאת בע"ד וכל שאינו פסול בעצם רק מחמת הודאת בע"ד לא אמרינן שבטלה כולה ע"ש מה שהארכתי בזה

וא"כ אם הוא פוסל עדיו של זה לר"מ אינם פסולים רק לדידי' אבל לא שהם באמת פסולים וע"כ לא אמרינן בזה דכיון שנתבטל מקצתו נתבטל כולו ומתורץ קושי' הקצה"ח]

אך כל זה הוא לשיטת הש"ס דילן אבל לפי שיטת הירושלמי דאפי' אם נתבטל שלא מחמת קרוב או פסול נמי נתבטל וכמי שהבאתי בפ' איזהו נשך ובפ' מרובה מהירושלמי (פי"א דכתובות ה"ה) דהי' כתובתה ארבע מאות זוז כו' וקאמר התם עד כדון כשמכרה להם בארבע שטרות מכר להם בשטר א' אפלוגתא דר"י ור"ל דאתפלגון כתב לשני בני אדם כאחת והיו העדים כשירים לזה כו' וא"כ אם הוא פוסל העדים נתבטל כל העדות דאעפ"י שפוסלין רק לו אפ"ה כיון שנתבטל מקצתו נתבטל כולו וע"ז אומר הירושלמי ר' יוחנן אמר אפי' עדי' וכמו דאיתא בתוספתא לעולם העדים יכולים לחזור בהם עד שיגמר הדין וא"כ יכולים לחזור מהעדות שלא כוונו העדות וא"כ לא נתבטל כל העדות וכמו שכתבו התוס' בסנהדרין (ד' ל"ב) בתוס' ד"ה היכי כו' דעד שלא נחקרה עדותן בב"ד יכולים לומר מבודין אנו כדתני' בתוספתא. וע"כ אם הוא פוסלן בקרובים או פסולים יכולים לומר מבודין היינו בכדי שיתחייב ע"י כת האחרת]

עוד שם אמר ר' זעירא והוא וא' מן השוק מצטרפין לפסול עדות זה ר' חנינא בעי ואין עד א' זוקקו לשבועה מ"מ כו'

והנה תחילה צריך לבאר הא דתנן בירושלמי זה פוסל עדיו של זה וזה פוסל עדיו של זה כו' ריש לקיש אמר כיני מתניתא עדו והוא כמו דאמרי' בסנהדרין (ד' כ"ג) אמר ריש לקיש פה קדוש יאמר דבר זה תני עדו ופריך למאי אילימא לממון רחמנא פסליה אי לשבועה הימוני מהימן כבי תרי לעולם לממון לא צריכא דקבלי' כבי תרי מאי קמ"ל דמצו הדר בי' תנינא אמ' לו נאמן עלי אבא נאמן עלי אביך כו' הא מדקתני רישא דיינו וסיפא עדיו אלמא דווקא קתני

והנה בירושלמי לא הקשה על ר"ל מהא דתנן תחילה דיינו וסיפא עדיו אלמא דווקא קתני נראה לי שהוא כמו דאמר תחילה בירושלמי (ה"ב) זה פוסל דיינו של זה וזה פוסל דיינו של זה כו' כיני מתניתא זה פוסל דיינו של זה הא דיינו לא ריש לקיש אמר בערכאות שבסורי' שנו ופי' הפ"מ הא דיינו לא כלומר אבל דיין שלו אחר שביררו אינו יכול לחזור ולומר פסול הוא) ופירושו דחוק מאוד. ע"כ נראה לי שיש ט"ס בירושלמי ונתחלפו השורות וצ"ל הא דייני לא כיני מתניתא זה פוסל דייני של זה (פי' דקא מקשה דמפני מה קאמר דיינו של זה משמע הא דייני לא. ולפי מאי דמוקי לה ריש לקיש בערכאות שבסורי' א"כ יכול לפסול אפילו דייני דהיינו כל הדיינים שבערכאות של סורי' והוא כמו דמשני שם ר"ל בערכאות שבסורי' אמרו הא בדיני תורה לא (פי' דיינים שהם בקיאים בדיני תורה) ולר' יוחנן צריך לומר כמו דמשני שם רב דהא אפי' תימא מומחין כגון בי דינא דרב הונא ורב חסדא דקאמר לון מי קמטרחנא לך. וכמו דאמר שם בירושלמי היך אמרין תרין ב"נ הוה לון דין באנטוכי' אמר מה דר' יוחנן אמר מקבל עלי שמע ר"י ומר לא כל כמיני' מטרפא בעל דינו אלא שמעין מיליהון תמן ואין הות צריכא כתבין ומשלחין עובדא לרבנן. וא"כ כיון דיכול לשלוח כתב ע"כ אינו יכול לכופו לבוא לדין בא"י אבל מ"מ אם זה אומר שרוצה דווקא בדיינים אחרים אם הוא בסמוך יכול לומר מי קא מטרחנא לך או דשמעין מיליהון ושלחום לדיינים שסומך עליהן לשאול מהם וא"כ לכל הפירושים הא דקתני זה פוסל דיינו של זה קשה וע"ז אומר הא דייני לא. וע"ז משני כיני מתניתא זה פוסל דייני של זה וזה פוסל דייני של זה (פי' דייני ולא דווקא דיין א')

וע"ז אומר על הא דתנן זה פוסל עדיו של זה וא"כ קשה דבדיינים אומר ר"מ שפוסל דייני של זה (וכמו דאמר כיני מתניתא דייני (לפי הגהתי) אבל בעדים איך יכול לפוסלן וכמו דאמר רבא בסנהדרין (ד' כ"ד) מתקיף לה רבא בשלמא מיגו דפסלי עדים פסלי