נשאל דוד (שו"ת) קעז

איברא דלפי מאי דמסיק התם מר בר רב אשי אמנה היו דברינו אין נאמנין מודעא היו דברינו נאמני' מ"ט זה ניתן ליכתב וזה לא ניתן ליכתב ופירש"י דניתן ליכתב דמצוה קעביד להציל אנוס מיד האונסו וכתב הרמ"ה דאע"ג דלא כתבי סהדי שטר מודעא אלא דמסהדי בה ע"פ מודעא הויא לבטולי זביני וכו' ע"ש וכל הפוסקי' פסקו להא דמר ב"ר אשי ע"ש ולפ"ז גבי שטר זביני נמי דמסהדי שהיה ע"מ לעלו' לא"י הויא נמי דניתן ליכתב דמצוה קעביד להציל המוכר מיד האונסו ליקח לו השבה שהרי היה ע"מ לעלות לא"י ודמיא למודעא היו דברינו ואפי' לא כתבי נמי סהדי שטר מודעא זו שהיה ע"מ לעלות לא"י אלא דמסהדי ע"פ הויא מודעא לבטל המכר. גם למה שפי' הר"ן והביאו הב"י והכ"מ בפ"ג מה' עדות דין ז' דפי' ניתן ליכתב דשטרא מיהא מהני דכי מבטלי זביני מחמת המודעא צריך המוכר להחזיר הדמי' שקבל כמו שכתוב בשטר המכר ולא עקרי סהדותייהו לגמרי דאכתי מהני לאהדורי זוזי. גם לפמ"ש עוד מרן וז"ל א"נ דהאי ניתן ליכתב קאי אמודעא שבידם לכתבה ולכתוב אמנה קודם זמן שטר המכר דאותו יום עצמו שאין אלו חוזרי' ומגידי' כיון שבידם לפסול הגדת המכר משעה ראשונה ע"ש ה"נ אין אלו חוזרי' ומגידי' כיון שבידם לפסול הגדת המכר משעה א' של כתיבת שטר המכר דומיא דשטר מודעא. ומעתה דברי מהרש"ך צ"ע דלפי מסקנת מר ב"ר אשי נראה דבכה"ג בנדון מהרש"ך שוה הוא לדין המודעא דקאמ' מר ב"ר אשי זה ניתן ליכתב וזה לא ניתן ליכתב ולא שאני לן בין אם היה עדותן בשטר או בע"פ לכל הפירושי' דלעולם לא חשי' כיון שהגיד אינו חוזר ומגיד וצ"ע: סימן י"ב

שאלה בהא דקי"ל דמומר אינו יורש את אביו אם עמד המומר ונתן ירושה הראויה לו מאביו לאחרים או שהיתה לו ירושה ראויה לו מאחרים מאחד מקרוביו ועמד ונתן אותה הירושה לאחרים במתנה אי הויא מתנתו מתנה או לא

תשובה הנה הרמב"ם ז"ל בפ"ו מה' נחלות כתב וז"ל ישראל שהמיר מן הדין יורש את קרוביו הישראלים ואם ראו ב"ד לאבד ממונו ולקונסו שלא יירש כדי שלא להחזיק ידי הרשעי' הרשות בידם ואם יש לו בנים מישראל תנתן ירושת אביהם המומר להם ע"כ והנה מדבריו אלו נראה שהדבר תלוי ביד ב"ד דאם ראו ב"ד לאבד ממונו ולקונסו הרשות בידם אבל לא קנסוהו להפקיע ירושתו הראויה לו לאחרים כאלו אינו ולפ"ז יוצא לנו הדין דכל שנתן ירושתו הראויה לו לאחרי' כיון דלא החזיק רשע זה בממונו הויא מתנה. וכן מצאתי בהגהות מרדכי שבס' תומת ישרים והביאו הרב כנה"ג בס"סי רפ"ד שעל מה שהביא שם ההיא דאמרי' בכתובו' וכי יהבינן לה קנס דאזלא ואכלה בגיות' כתב וז"ל מכאן מוכיח מורי מהר"ר ידידיה שאם נפלה ירושה לבר ישראל מומר ונתנה לישראל אחר שזכה דהא אע"פ שחט' ישראל הוא ויש כח ביד חכמים להפקיע ממונו מטעם דהפקר ב"ד הפקד וכי נתנו במתנה הא לא אכיל בגיותו וזכה בהם המקבל ע"כ ומעתה י"ל שזו נמי דעת הרמב"ם. ומ"מ צ"ע על הרמב"ם דמ"ש דאם יש לו בנים שתנתן ירושתו לבניו דאפי' לא יש לו בנים למה ב"ד מאבדין ממונו ולמה לא תנתן ירושתו לקרובים הראויים לירש דכמו שהוא יורש לקרוביו מן הדין ה"נ שתנתן ירושתו לקרוביו מן הדין דמ"ש. כי ע"כ נראה דמ"ש הרמב"ם דאם ראו ב"ד לאבד ממונו ולקונסו אין הכונה אלא שלא יזכה זה המומר בירושתו אבל אה"נ הוא דיורשי' אותו שאר הקרובי' לירש ולא שיהיו הפקר דלא יהא אלא מת המומר הרי מן הדין יורשי' אותו קרוביו וכמבואר במרדכי בשם תשובת רש"י והביאה מרן הב"י בסימן רפ"ג עיין שם

והנה ראיתי להרא"ש ז"ל בתשו' כלל י"ז והביאו הטור בסי' רפ"ג שנשאל על מומר שנתן הירושה הראויה לו לירש מאביו לאמו ומת אביו ותבעה אמו הנכסי' ויורשי בת המומר תבעו ג"כ הנכסי' והשיב דכיון שמת אבי המומר זכתה בת המומר ולא היה למשומ' מעולם זכיה בהם דכיון שהפקיעו חכמי' ירושתו עמדה הבת במקומו וזכת' בנכסי אבי אביה והביא ראיה לזה מדאמרי' בפ' מ"ש בן שמכר בנכסי אביו בחיי אביו ומת בנו מוציא מידי הלקוחות משום דלימא אנא מכח אבוה דאבא קאתינא וכו' ובנדון זה כיון שהפקיעו חכמים ירושתו עמדה הבת במקומו וזכת' בנכסי אבי אביה את"ד ע"ש והנראה מדברי הרא"ש דדוקא בכה"ג הוא דאמרי' דוכת' הבת מכח אבוה דאביה ומשום הכי מתנתו אינה מתנה אבל כל לגבי ירושת אחרים א"נ היכא דלא היתה לו בת אלא אם אע"ג דהפקיעו חכמי' ירושתו מ"מ לאו כל כך שקלוה מני' ועדיין אית ליה זכיה בגויה ולא הפקיעו חכמי' ירושתו אלא משום קנס דלא יהבינן בגיותי' אמנם כל שנתן ירושתו הראויה לו מאחרי' ביון דלא אזיל ואחל בגיותי' ה"נ דהויא מתנתו מתנה וכדעת מהר"ר ידידיה שכתבנו לעיל כנ"ל ברור בכונת הרא"ש למדקדק בדבריו היטב ע"ש

אך ראיתי לה' תרומת הדשן ז"ל סי' שמ"ט שהביא תשובת הרא"ש הלזו והבין בכונת הרא"ש כפשט' דמלת' דחכמי' סילקו את המשומ' מן הירושה כאלו אינו וממילא אז יירשו יורשי המוריש ולא יורשי המשומ' ע"ש באורך וצ"ע דלפ"ז איך כתב הרא"ש דזכת' הבת בירושת אבי המשומ' כיון דחשבינן למשומ' כאלו אינו וכבר ראיתי להדרישה ז"ל בקושי' זו על התה"ד ותי' דשאני בתו דאף דחשבינן לי' למשומ' כאלו מת ולא זכה מעולם בירושה זו הלא המת יורש את אביו בקבר להנחיל לבניו משא"כ שם בתשו' דמיירי דקרובי המשומ' מצד אב היו רוצים לזכות בירושה שהי"ל לירש את אמו ואין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחיו מאביו ע"ש ואח"ה אין זה אלא דברי נביאות דכל כי האי הו"ל לה' לבאר זה. ועוד ק' שהרי ראבי"ה סובר שלדעת הגאוני' שהמומר אינו יורש מה"ת וכמו שהבין התה"ד שם בדברי ראבי"ה ע"ש ואפ"ה כתב שאף לדברי הגאוני' שהמומ' אינו יורש אפ"ה האב יורש את בנו המומר וכן הבעל יורש את אשתו המשומדת ולכאורה ק' כיון דמה"ת אינו יורש מ"ל בן לאב מ"ל אב לבן וכן הק' ה' לחם רב בתשו' סי' ר"ך והצ"ע ע"ש וע"כ נראה דטעמו הוא משום דס"ל דאף על גב דהמומ' אינו יורש מה"ת דוקא איהו גופי' משו' דנפיק ליה מקדושת ישראל ומקדושה דאבוה דלא הויא יורשה אלא לבר ישראל דמתיחס בתר אבוה לאפוקי משומ' שאינו מתיחס אחר אביו וכמ"ש בתשו' הגאונים בס' שערי צדק שער ג' מחד סי' כ"ה ע"ש אמנם אביו גופי' הא ודאי ירית לי' דמ"מ חזרה ירושה למי שראוי