נשאל דוד (שו"ת) קעג

בראוי ולכאורה נראה שטעמו של מרן שסתם הדברים משום דמספק"ל מלתא אי דוקא בכה"ג דהכא דאין ב"ח נוטל ממנו כלום משו' דמצי למי' מאבוה דאבא קאתינ' ונ"מ היכא דלא מצי למי' הכי ב"ח גובה בראוי או דילמ' אפי' היכא דל"מ למי' מאבוה דאבא ב"ח אינו גובה משום דהוי ראוי ולכך סתם וכתב דאין לב"ח ליטול ממנו ונפקא מינה היכא דל"מ למי' מאבוה דאבא ספיקא הוא אי ב"ח גובה בראוי והיכא דתפס מלוה לא מפקי' מניה. אך זה ליתא שהרי מרן בסי' ר"פ סעיף י"ב כת' וז"ל נפל הבית עליו ועל אביו או על א' ממורישיו ואין ידוע איזה מהם מת תחיל' וכו' הנכסי' בחזקת היורשי' ואין להאשה ולב"ח כלום ע"כ הרי שכתב או על א' ממורישיו דהיינו שני אחים כגון ראובן ושמעון וראובן חייב ואין לו ממה לפרוע ונפל הבית עליו ועל שמעון בני ראובן אומרי' אביהם מת א' וירש את מורישיו שהוא אחיו בקבר והורישו לנו דנכסי' בחזקת היורשי' ואין להאשה וב"ח כלום הרי אפי' היכא דל"מ למי' מאבוה דאבא כה"ג דהכא אפ"ה פסק דאין לב"ח כלום וע"כ שטעמו הוא משום דאין ב"ח נוטל בראוי וכ"כ בסמ"ע שם ע"ש

ומן האמור י"ל דגם מ"ש מרן בסי' ק"ד דנפל הבית עליו ועל מורישיו ובני הלוה אומרי' אבינו מת א' ה"נ דאיירי בכה"ג דאחים דליכא למי' מאבוה דאבא ואפ"ה כתב דאין לב"ח ליטול ממנו כלום ויש לתמוה מהש"ך בסי' ק"ד שכתב מדכתב המחבר ובני הלוה אומרי' אבינו מת א' וירש את מורישו בקבר והורישו לנו אלמא דלא ס"ל דמצי למי' מאבוה דאבא אלא מכח אביהם שירש אביו בקבר וא"כ אמאי זכו היורשי' א"ו משום דאין ב"ח נוטל בראוי ע"ש וק' דמנ"ל דמרן מיירי בכה"ג דמצו למי' מאבוה דאבא עד שהכריח מדקדוק דברי מרן דלא ס"ל דמצו למי' מאבוה דאבא אלא מכח אביהם שירש את אביו בקבר שהרי מרן סתמא קאמר דנפל הבית עליו ועל מורישיו ומשכחת לה שפיר באחין שא' מהם הוא מורישו של אחיו הב"ח ובניו אומרים שאבינו מת א' ולא זכה מעולם בירוש' אחיו וע"ז כתב מרן דאין לב"ח ליטול ממנו כלום וע"כ שטעמו משום דאין ב"ח נוטל בראוי שהרי בכה"ג לא מצו למי' מאבוה דאבא

והנה ראיתי להרב בס' התרומות שער מ"ח ח"ג שכתב וז"ל דאיכא לעיוני אי אמרי' הכי בשאר יורשי' או לא כגון חנוך שירש שמעון אחי אבא אם ב"ח דראובן גובה מחנוך מי אמרי' דאבי אביו הוא דאיתיה להאי דינא משום דכתיב תחת אבותיך יהיו בניך או דילמ' ל"ש ומיהו לכאורה נראה מן הגמ' דה"ה לשאר יורשי' דהא מקשי' מדתנן נפל הבית עליו ועל אביו וכו' מאי לאו יורשי האב בניה מורישיו אחי כגון דנפל הבית על ראובן ועל שמעון וכו' אלמא אפי' בשאר יורשי' אמרי' שאין ב"ח גובה מהן א"נ י"ל מורישיו אחי דקאמר בגמ' דעליו ועל אביו קאי (ונ"ל דנפל הבית על ראובן ועל אביו ושמעון אחי ראובן מת א' ואח"כ אביו ועיין בפי' רשב"ם אמתני' דנפל עליו שפיר' כן ארישא דעליו ועל אביו יורשי האב אומרי' הבן מת א' שיורשי יעקב כגון בני יעקב שמעון ולוי אחי ראובן וכו' ע"ש) אבל אעליו ועל מורישיו שהן אחי יורשי האב כגון שנפל הבית עליו ועל שמעון וכו' אבל לעולם דוקא באבי אביו אמרי' ליה תחת אבותיך יהיו בניך אבל בשאר יורשי' לא וכיון דאיכא למי' הכי ואיכא למי' הכי אזלי' בתר סברא ואין לך בו אלא חידושו בלבד והוא באבי אביו אבל בשאר יורשי' לא וכן ראוי לדון את"ד ע"ש

ומן האמור בנדון דידן דלמ' למי' מאבוה דאבא אלא מאחוה דאבא לא אמרי' אך אנכי הרואה דמאי דמספ"ק לה' התרומות ז"ל פשיטא ליה לרשב"ם שפי' אמתני' דנפל עליו הבית וכו' ועל מורישיו על ראובן ועל מורישיו כגון אחי ראובן וכו' ע"ש וכ"כ ה' חי' הלכות בסוגיא שם ע"ש ועיין לה' ש"ך בסי' ר"פ סק"ג וכן ראיתי להרמ"ה ז"ל בנימו' לבתרא שפי' כן ומסיק הכי להלכת' שכ' וז"ל והדין שינוייא דחיקא הוא ולאוקמי קושיין קא מהדרינן ומ"מ כיון דקי"ל דהדין דינא כדשלחו מתם ע"כ מתני' נמי בכולהו אנפין מתוקמא ואפי' דאית ליה ללוה בני' ול"מ ב"ח למי' להו ירושה דאבוכון היא דאמרי' ליה אנן מכח אבוה קאתינא ומכח אחוה קאתינן דומיא דכן שמכר בחיי האב ומת המוכר ואח"כ מת אביו דבנו מוציא מיד הלקוחות בלא דמים וכן הלכת' ע"ש ומעתה לא שבקינן פשיטותא דרשב"ם והרמ"ה דלא מיפלגי בהכי משו' ספיק' דהר' התרומות. וא"כ הכא בנדון דידן יכולי' בני ראובן לומ' אנו מכח אחוה דאבא קאתינא

והנה הרמב"ן ז"ל והביאו הר"ב התרומות בש' מ"ה כתב וז"ל כשם שאין כתובה נגבית מן הראוי כך ב"ח אינו נוטל בראוי ומשנה שלימה היא דתנן בפ' מ"ש נפל הבית עליו וכו' ואתמ' עלה מאן יורשי האב בני משום דאמרי' במקום אב קאתינא דש"מ דאין כ"ח נוטל מנכסי' שנפלו לאחר מותו דראוי הוא את"ד ע"ש והמתבאר מדברי הרמב"ן הללו דלפי הך סברא דאמרי' דמאבוה דאבא קאתינא היינו נ"ל דעיקר הירושה היא מאבוה דאבא וממילא הוי ראוי ולפי פשטן של דברים נראה דתרי טעמי נינהו ולאו הא בהא תליא וכמ"ש הש"ך וראיתי לה' קצות החושן שכתב ליישב שני הטעמי' יחד וזה בלא זה לא מהני דאי מכח אבוה דאבא מ"מ הבן קודם בירוש' אביו מבן הבן וא"כ יאמ' הב"ח אנא מכח אביך קאתינ' כיון שאביך קוד' בירוש' ואנא בא מכחו ובודאי שיוריש אביו בקבר ואנא מני' קאתינא אמנם מן הדין אין הב"ח נוטל בראוי ולכך הוצרכו לטעם וכדי שלא תאמר דמ"מ מצוה לפרוע חוב אביהם ומשו"ה כיון דאינו אלא מצוה לפרוע חוב אביהם א"כ מצי אמ' אנא מכח אבוה דאבא ולא אמרי' דמצוה לפרוע חוב אביהם אלא היכא דאינו בא אלא מכח מורישו החיי' אבל זה אומ' מאבוה דאבא ע"ש ומעתה י"ל שוה ג"כ דעת מרן שכתב סתם דאינו נוטל ממנו כלום והיינו מכח הב' טעמים הללו ומה גם דאנן בתר מרן גרירן וכבר הש"ך בסו"ד הכריע דעת מרן דע"כ מטעם ראוי הוא דקאמ' דאינו נוטל והכי נקטי' להלכה. הכ"ד הצעיר דוד בונאן ס"ט. סימן ו'

בענין שבועת היורשין

כתב הטור סי' ס"ט מי שהוציא כ"י הלוה על יורשיו אע"פ שמודים שהוא כ"י אביהם אנו טוענין להם שפרעו וכתב בעה"ת ונשבעי' היסת שלא אמר להם אביהם שהוא חיי' חוב זה ולא נהירא מ"ש דנשבעי' היסת וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל וכו' ע"ש ולכאורה נראה שדעת הרמב"ם כדעת הרא"ש והוא ממ"ש בסוף פ"ח מה' זכייה וז"ל מתנת שכ"מ שאין כתוב בה שמתוך החולי הזה שצוה בו מת ואין העדים מצויין לשאול להם