נשאל דוד (שו"ת) קעא

וכתב לכאורה היה נראה דאין כח להסכים כזאת וראיה ממ"ש בתשו' המכונות להרמב"ן סי' רמ"ה על ענין שנהגו שמי שאינו נוהג כשורה שמנדין אותו ולא יקברו לו מת אם הוי כנשבע לבטל את המצוה והשיב כל שכולל דברים המותרי' עם דברי' האסורים כגון אלו השבועה חלה ומדבריו נלמוד דבנדון דידן לא הוי כולל ונמצא שהסכימו לבטל את המצוה אלא שהק' בעיני לשום מחלוקת בין אלו הגדולים שהרי לדעת רבי' שמחה הב"ח יכול לעכב קבורתו ע"ש מה שתי' וה' בני חיי כת' לתי' הרמב"ן הוצרך לטעמ' דחיילא בכולל משו' דשם הסכימו שלא יקברו לו מת ובשלמ' כשמסכימים שלא יקברו אותו עד שיפרע את חובו אז עושין כדין כמו שהורה ר"ת אבל שלא לקבור את מי שאינו חייב לאו כל כמניה דב"ח לעכב מתו בשביל חובו ורבי' שמחה מיירי במעכב קבורת החייב א"ד ע"ש ואח"ה לע"ד ליתא שהרי לדעת הרמב"ן עיכוב קבורה הוא איסור ולא חייל אלא בכולל וא"כ מ"ל קבורת מתיו מ"ל קבורת החייב מ"מ דבה האסור הוא ולא חייל אלא בכולל. ומה שהק' ה' שם וז"ל אלא דאעיקרא דמלתא לא ירדתי לסוף דעת ה' ז"ל דמי הגיד לו דאנדון רבי' שמחה לא יסכים גם הרמב"ן עכ"ד ואני הצעיר לא ירדתי לסוף דעתו דמאי ק"ל על ה' ז"ל שהרי ה' ז"ל למד מדברי הרמב"ן דלא מהני הך הסכמה דמי שאינו נוהג כשורה שלא לקבור את מתיו אלא דוקא אם הוא בכולל וממילא אם אינו כולל כמו הך הסכמה דכל מי שילו' מן ההקד' שלא לקוברו לא עד שיפרעו אותו דלא הוי בכולל אסו' וא"כ לכאור' אלו הגדולים חולקי' וצ"ע

עוד ראיתי לה' בני אהרן שם שכתב לחלק דמ"ש הרא"ש דאין יכול ולא להשתעבד איירי במי שאין לו לפרוע ומ"ש בס' אגודה דמי שיש לו ואינו משלם חובשין אותו איירי במי שיש לו ע"ש ולא ידעתי איך אשתמיט מניה שכבר כתב כן ה' דרכי משה ופסקו מור"ם בהגה סי' צ"ז ע"ש: תם ונשלם חלק אבן העזר חושן משפט סימן א'

נשאל ה' מהריב"ל ז"ל בח"ג סימן צ"ז על ראובן ושמעון שנפלה מחלוק' ביניהם ונשאל לחכם אחד על אותו נדון וכתב פסק על זה וזיכה את הזכאי וחייב את החייב לפי דעתו ואח"כ באו הבעלי הדין עצמן להתדיין וא' מהבע"ד פוסל לדיין לאותו החכם שנשאל על אותו נדון וכתב פסק עליו וטעמו משום דצדיק הא' בריבו וכו' והשיב ה' ז"ל דפשיטא דלא מצי אותו הבע"ד לפסול לאותו הדיין לפי שנשאל כבר על אותו הענין וכ' פסק על אותו נדון דאע"ג דאמרינן בפ' שבועת העדות מנין שלא ישמע הדיין דברי הבע"ד קודם שיבוא בע"ד חבירו ת"ל מדבר שקר תרחק אינו אלא לכתחילה אבל בדיעבד אפי' שמע אינו פוסל ואם נפשך לומר דשאני התם דלא פסק הדיין אלא שמע דברי הבע"ד ומשו"ה דוקא לכתחי' הוא דאסו' אבל אם פסק הדין אפשר דמצי הבע"ד לפוסלו הא ודאי ליתא שהרי כתב הר"ן בס"פ האומר וז"ל וכן אם החזיר ממון לבעלים וחזר והעיד באותה עדות עצמה מקבלי' הימנו. שאין זה פסול לא בתחילתו ולא בסופו אלא שכל זמן שנוטל שכר קנסוהו חז"ל לבטל מעשיו משום דקעבר על מה אני בחנם אף על פי שנטל מעות עכ"ד ודבריו אינם מבוררין ונראה שכונתו דע"כ לא כתב הר"ן דעדותו בטלה אינו אלא משום דקנסוהו חכמים לבטל מעשיו עד שיחזיר המעות אבל מדינא מעשיו קיימי' וא"כ הכא דליכא במה לתלות לבטל מעשיו א"כ אפי' דכתב הפסק מה שעשה עשוי

ולע"ד אח"ה לא דמיא כלל דשאני התם דהדיין שדן והעדות שהעיד אין בגופן שום איסו' ומדינ' דינו דין אלא דקנסו אותו לבטל מעשיו משום דעבר ע"מ אני בחנם וכיון שהחזיר המעות הדר דינו ועדותו להיות קיימין משא"כ הכא שנעשה האיסו' בגוף הפסק עצמו דכבר נכנס בדעתו שדינו דין וכסיפא ליה מלתא לחזור בו והו"ל כמו נוגע בדבר דלא דנו ולא מעידו

עוד ראיתי למהריב"ל שם שכתב וז"ל איברא דיש לחלוק ולומ' דלא מיירי הר"ן אלא בעד אבל בדין מאן לימא לן דס"ל הכי דה"נ אשכחן דיש פסול לדון וכשר להעיד כמו ששנינו בפ' בא סימן כל הכשר לדון כשר להעיד ויש שכשר להעיד ופסול לדון ע"כ ואח"ה לא ידעתי מאיזה טעם יש לחלק ביניהם דכמו דבעדות אם החזיר המעות חוזר ומעיד באותה עדות עצמה ה"נ בדין דחוזר ודן באותו דין עצמו דמ"ש זה מזה וכן הבין ה' המפה בש"ע סי' ל"ד סי"ח ע"ש

עוד ראיתי למהריב"ל שכתב וז"ל והא ודאי לאו מלתא היא דא"כ כי פריך עלה בגמ' לאתויי מאי א"ד לאתויי סומא בא' מעיניו ומני ר"מ היא ואם איתא דמי שנטל שכר והחזיר מה שנטל שהו' כשר להעיד ופסול לדון באותו הנדון אמאי לא קאמ' לאתויי מי שנטל שכר והחזיר מה שנטל שהוא כשר להעיד ופסול לדון ובודאי דהנהו תירוצי דתירצו התוס' לההי' קושי' דילמא לאתויי אוהב ושונא דכשרי' להעיד ופסולי' לדון ותי' דלא פסיקא ליה שהרי לכל העולם הם כשרי' א"נ מתני' ע"כ לא מתוקמא כרבנן וכו' לא שייכי לתרוצי בנדון דידן ע"ש ולא ידעתי למה לא שייכי הנך תירוצי שתי' התוספ' לקושייתו שהרי ה"נ מאי דמיפסל לדון אינו אלא באותו דין עצמו שנטל בו שכר אמנם לכל העולם כל זמן שידעי' שלא נטל שכר כשר לדון וכמ"ש הרשב"א והריטב"א ושאר מפרשי' וא"כ לא פסיקא ליה שהרי לכל העולם כשר לדון. גם תי' הב' שכתבו דע"כ מתני' לא מתוקמא כרבנן א"ש נמי הכא דהומ"ל כן אלא משום דע"כ מתני' לא מתוקמא כרבנן

וכזאת יש לתמוה על מהר"י קולון שהביא ה' שם שורש כ"א שאבי החתן ואבי הכלה דנין זל"ז כי היכי דמעידין זל"ז דאם איתא דאין דנין אמאי לא קאמר לאתויי אבי החתן ואבי הכלה דמעידי' זל"ז ואף ע"ג שהתוס' שם הק' כקושי' הר"מ דאמאי לא קאמר לאתויי אוהב ושונא ולפ"ד אין משם ראיה שיהיו אבי החתן ואבי הכלה כשרי' לדון מ"מ לא מצינו לא התוס' ולא שום פוסק שיחלוק בזה על הר"מ עכ"ד וצ"ע דנהי