נימוקי יוסף על בבא קמא יז.

גמ' והודה לו בשעורים פטור. אף מדמי שעורים דבחטים הא קא כפר ובשעורים דאודי ליה כיון דלא תבעיה בגוייהו לאו הודאה היא דכי אמרי' (תוספתא פ"ק דב"מ) הודאת בעל דין כמאה עדים דמי היינו היכא דאמר להו לסהדי אתם עדי כדאיתא בפרק דיני ממונות בתרא (סנהדרין דף כט.) א"נ בפני ב"ד ואע"ג דלא אמר להו אתם עדי והוא שתבעוהו והודה אבל אם הודה מעצמו יכול הוא לחזור בו הלכך לא מבעיא היכא דלא קא תבע ליה דאית ליה גביה שעורים אלא חטים בלבד אלא אפילו אחר שהודה לו בשעורים אמר ושעורים נמי אית לי גבך לא מחייב מחמת הודאה קמייתא ולא מידי דיכול למימר ליה משטה הייתי בך:

מאי קמ"ל תנינא וכו' פטור. אלמא לאו הודאה ממין הטענה היא לחיובה עלה שבועה וכיון דלאו ממין הטענה הוא מדמי שעורים נמי פטור:

הוה אמינא פטור מדמי חטין וחייב וכו'. דכיון דדמי הני שעורים דמודה ליה נתבע איתנהו בכלל הנהו דמי חטים דקא תבע ליה תובע ה"ל כמאן דטעין ליה דמי כור חטין וקא מודה ליה בדמי כור שעורים דמה לי הן מה לי דמיהן קמ"ל דלא דמי דהתם איכא הודאה ממין הטענה גופיה וחייב כמודה במקצת הטענה אבל השתא אינו ממין הטענה כלל הלכך פטור לגמרי:

וקיימא לן כרבה בר נתן. ומיהו הא דאמרינן דפטור היינו כשהתובע טוען בברי תטין אבל אי טעין שמא כגון דאית ליה גביה כור תבואה ולא ידע אי חטין או מינא אחרינא אף על גב דהשתא לא תבע מיניה אלא חטין הודאה ממין הטענה היא ומחייב ליה בדמי שעורים והכי אוקימנא בגמרא לתירוץ קושיא דמקשו [מהיה אחד גדול ואחד קטן] דלא הוי הודאה ממין הטענה תירצו דמזיק אמר ברי וניזק שמא כלומר שמא הגדול הזיק שמא הקטן דלא מסליק נפשיה מתרוייהו לגמרי וכי מודה מזיק בקטן הויא הודאתו בכלל טענת תובע:

ואי לא מייתי ראיה שקיל כו'. [הדר] מקשי הכי משום דסבירא ליה דמתני' לא מצי מיירי בשהניזק טוען שמא דהא רישא דבסלע לקה דאמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה לא אשמועינן מידי דפשיטא דפטור אלא ודאי בברי וברי ואתא לאשמועינן דלא אמרינן חולקין כסומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין וכיון דרישא בברי וברי כולה מתני' נמי בהכי מיירי ומדאמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה משמע עליו הראיה ולא על הנתבע שהנתבע נאמן לתת כמו שטוען בלא ראיה וממילא שמעת דאי לא מייתי תובע ראיה שקיל כדאמר נתבע:

ואמאי טענו חטים וכו'. דהאי טעין ליה גדול והאי מודה ליה קטן או איפכא ולא מצית אמרת דבכי האי גוונא כמודה במקצת הוא וכשטענו בדמי חטים והודה לו בדמי שעורים דלא אזלינן בתר עיקר הדבר דאתיא הטענה מחמתיה אלא בתר הממון דאית ליה גביה בשעת תביעה וחייב דמודה מקצת הוא דבכלל מאתים מנה ומתני' נמי בין לטענתו דניזק בין להודאתו דמזיק אית ליה לניזק לאשתלומי מהני שוורים המזיקין ואין החילוק אלא אם הזכות ההוא דמי גדול או דמי קטן וכל כי האי דחלוקין בין פחות ויותר הוא מודה מקצת דהא ליתא דאפילו בדמי חטין בכי האי גוונא דמתני' היה בטענו חטים כו' משום דאזלינן בתר עיקר הדבר דאתי מחמתיה ובמתני' נמי כי טעין ליה נזק שור גדול ומודה ליה בנזק שור קטן בתר עיקר הדבר דאתי מחמתיה דהיינו דתבע ליה גוף גדול והודה לו בקטן אזלינן והיינו דמקשי' ואמאי טענו חטים וכו' וכי אמרי' בעלמא דטענו דמי חטים והודה לו דמי שעורים חייב היינו דוקא בשעשאן התובע דמים מקמי תביעה כגון דתבעיה דמי חטים דזבין ליה או דגזליה ואזקיה ונתחייב כבר בב"ד בדמייהו וממתני' דהכא שמעי' וה"נ איתא גבי אחד אומר חבית של יין ואחד אומר חבית של שמן מצטרפין שניהם לעדות כיון דשויה תובע לההוא משחא או חמרא דמים מקודם לכן כדאיתא פרק זה בורר (דף לא.):

ראוי ליטול. אי הוה ניזק טוען שמא דהשתא תבע ליה תרוייהו כדאמרת:

ואין לו. משום דאתי בטענת ברי והוי טענו חטים והודה לו בשעורים וכדאמר:

הרי זה משתלם וכו'. אלמא תשלומין איכא וכדאמר מזיק:

לא צריכא דתפס. דאע"ג דהאי הודאה דמזיק לאו הודאה גמורה היא ה"מ לאפוקי מיניה בהאי הודאה דכיון שאינה ממין הטענה פטור אבל היכא דקדים ניזק ותפיס מיניה מאי דאודי ליה מקמי דלהדר ביה מזיק מהודאתו מהניא ליה הודאתו למהוי כמאן דתפיס מדעתיה :

וה"ה לטענו חטין וכו'. אפי לרבה בר נתן דחד טעמא נינהו. מיהו אהך שקלא וטריא דמהניא הודאתו הוא אליבא דמ"ד פלגא נזקא ממונא אבל למ"ד דפלגא נזקא קנסא דקי"ל כוותיה לא מהני הודאתו עד דאיכא סהדי וכדכתיבא במתני' ואז הוא דשקיל בפחות שבשניהם דיד ניזק שהוא תובע על התחתונה אבל אי ליכא סהדי אפילו כדקאמר [מזיק] לא שקיל ואפילו תפס נמי מפקינן מיניה דלא מהניא תפיסה אלא בממונא דאי הוה מודה ביה נתבע הוה מחייב אבל בקנסא דרחמנא פטריה אפי' תפסיה בלא עדים ליכא מיגו והא דאמרי' בפרק ד' אבות (דף טו:) ובפרק החובל (דף פד.) גבי פלגא נזקא דאי תפס לא מפקינן מיניה התם דאיכא סהדי דאזיק דאיכא חיובא גבי מזיק אי קיימי בדינא גבי ב"ד בא"י ולפיכך אם תפס בבבל אהנייה ליה כיון דלא דיינינן קנסות בבבל דהאלהים בעינן וליכא ולהכי איכפל תלמודא למשקל ולמטרי אליבא דמ"ד פלגא נזקא ממונא אע"ג דלית הלכתא כוותיה משום דנפקא לן מינה למידי דממונא כגון טענו חטים והודה לו בשעורים ומאי דדמי ליה דאי תפיס לא מפקינן מיניה וכן כתב הריא"ף והרמ"ה ורבוותא ז"ל ומיהו ה"מ היכא דתפיס מקמי דלהדר ביה נתבע מהודאתו שהודה לו בשעורים אבל היכא דהדר ביה מקמי תפיסה לא מהניא ליה לתובע תפיסתו דהשתא ודאי לא ברשותיה דנתבע קא תפיס תדע מדתניא בתוספתא (דפ"ק דב"מ) אבל אם הודה מעצמו יכול הוא לחזור בו ומכי הדר ביה בטלה הודאתו ואי תפיס תובע בתר הכי מפקינן מיניה וכ"כ הרמ"ה ז"ל והשתא דאתית להכי דמצי תפיס על הודאתו ממה שלא תבע לו הוא הדין אפילו בא להודות לב"ד בלא שום תביעת חבירו דאי תפס אידך קודם שחזר זה מהודאתו דמהניא תפיסתו ואפי' תפיס בסהדי דבלא סהדי מהימן משום מגו בכל מאי דתבע ולאו במאי דאמר מזיק דוקא ומיהו תפיסה דבתר דהדר ביה לא מהניא היינו תפיסה בעדים אבל בלא עדים לעולם מהימן בשבועת היסת משום מגו דחי בעי אמר לא היו דברים מעולם. ומהך מתני' דניזק אומר מועד הזיק את הגדול כלומר ואית לי לאישתלומי נזק שלם מן העליה והמזיק אומר לא כי אלא תם הזיק את הגדול ולית לך אלא חצי נזק מגופו ומותבינן מינה לרבה בר נתן דאמר טענו חטין והודה וכו' פטור והכי שקיל כדאמר ליה מזיק ופרקינן ראוי ליטול שמעינן דמאן דטעין לחבריה מנה הלויתיך והלה אומר אין לך בידי אלא חמשים זוז שנתת לי אותן דמים בחפץ פלוני והרי הוא קיים או שהלויתם [לי] עליו ע"מ שלא להשתלם אלא מגופו או הוא הדין איפכא היכא דטעין ליה דאית ליה גביה חפץ פלוני דשוייה אפותיקי ניהליה במנה ואידך מודה ליה בחמשין זוזי דאוזפיה בהלואה גרידתא דמה שטענו לא הודה לו ומה שהודה לו לא טענו דפטור בין בתשלומין בין משבועה דאורייתא אלא משתבע היסת ומיפטר:

שותפי נינהו. ניזק ומזיק בגופיה דשור המזיק משום שאין יכול להשתלם ניזק חצי נזק אלא מגופו של שור המזיק ואי מת או נאבד לית ליה כלום ואפילו אי בעי מזיק לסלקו בזוזי לא מצי עביד דלא מצי לאשתמוטי דממ"נ אי האי הוא דאזיק או הא משתלם מאותו דבעי מזיק משום דידו על העליונה אבל ליכא אלא חד וכו'. מיהו היכא דאברחיה א"נ גרם לאפסודי מיחייב לשלומי ליה לניזק כל הראוי לשלם אם היו שניהם לפניו דקי"ל [לקמן דף ק.] כמאן דדאין דינא דגרמי וברייתא (לעיל דף לג:) דקתני שחטו מה שעשה עשוי מוקמינן כמאן דלא דאין דינא דגרמי דלאו הלכתא כוותיה. אבל לענין שני שוורים תמים של איש אחד שהזיקו תרוייהו לא אפשיטא אי יגבה מהי מינייהו דבעי אי לא ומספיקא לית ליה לאישתלומי אלא מתרוייהו רביע נזק מזה ורביע נזק מזה ואי ליכא לאישתלומי כוליה רביע נזק מהאי משתלם שארא מהאיך כרבי נתן דאמר (לקמן דף נג.) כל היכא דליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי וכן הלכה:

סליקו להו המניח את הכד