נימוקי יוסף על בבא בתרא נז.

במסכת ערכין בפ' השיג יד (דף יז:) מפרש לה מדכתיב והוא עד או ראה או ידע אם לא יגיד בעינן ראיה והגדה בכשרות והא דבמביא גט [דף כג.] הכשיר כל שתחלתו וסופו בדעת ואע"פ שנשתנה התם קיום שטרות דרבנן והקילו בה רבנן משום עגונא:

בעינן שיהא תחלתו וסופו בכשרות. כגון שמתה בתו ולא נשתייר בנים ממנה הא איכא בן או בת אכתי בפסולו עומד וכולהו הני מפסלי אפי' לעדות קרקע דמודו כולהו דכיון דיכול לכוין המצרים וכ"ש בגלימא ונסכא דפליגי אי מדה הוי סימן ואי משקל הוי סימן ומיהו נפקא לן מהא דפסלינן למדה ולמשקל משום דבעינן תחלתו וסופו בכשרות משמע דבכה"ג שהוא כשר נאמן ומפקינן מיניה הגלימא או החתיכה של כסף וה"נ מסקינן באלו מציאות (דף כח.) דמדה ומשקל הוי סימן ומתמהי רבוותא שהרי יש לחוש לרמאים בהרבה צדדים שיתן אדם סימני כלי חבירו בכליו הדומה לו ואח"כ יתבע כלי חברו בעדי סימנין שראו בידו גלימא זו קודם לאותו זמן שעדי התובע מעידין עליו ולהוציא ממון היה ראוי לחוש לכל זה לכך נראה להם דאיירי כגון שהנתבע טוען חזרתי לו אותו כלי שהעדים מעידין עליו הסימנין וכיון שאנו רואין בכלי שהוא עתה בידו אותם הסימנים לאו כל הימנו לומר החזרתיו לך ומוציאין אותה מידו מפורש לעיל:

קמ"ל ר' אבא דלישנא שתטול מתנה הוא ואע"ג דאמר לה כאחד מן הבנים שהחלוקה להם כירושה ה"ק שתטול היא במתנה כאחד מן הבנים בירושה ואיירי בין בבריא בין בשכיב מרע אלא שבבריא לא סגיא באמירה בעלמא אלא בקנין גמור ובשכיב מרע באמירה בעלמא ואשמועינן ר' אבא דלא אבדה כתובתה בשביל זו דמתנה היא לטפויי לה דאע"ג דנראה שעשאה שותף בין הבנים ואמר ר"נ לקמן דכיון שעשאה שותף בין הבנים אבדה כתובתה ה"מ במחלק כל נכסיו אבל זה אינו מחלק כל נכסיו אלא מתנה בעלמא הוא דיהיב לה לטפויי לה לפיכך אמר רבא דבנכסים של עכשיו דוקא תטול ולפי הבנים שימצאו בעת החלוקה שהיא אחר מיתתו שלפיהם נחלוק שיעור נכסיו של עכשיו תטול היא כאחד מהם ולא שתטול מנכסים אלו כפי חלק שיטלו הם מהנכסים שימצאו לאחר מיכן נמצא שאם ירבו הבנים תמעט חלקה מפני שאין דעתו ליתן לה אלא כפי הבנים שיהיו בעת החלוקה ואין להקשות כיון שנותן לה כפי הבנים שיולדו הוה ליה כחמור דאמרינן פרק מי שמת [דף קמג.] דלא קנה דשאני הכא שמקנה להם בדין מכח ירושתה שיירשו אז ולאו כחמור נינהו וכן תירץ הגאון ר' מתתיה ז"ל. ולפי הסברא היה נראה ג"כ שאם ימעטו הבנים שירבה חלקה דהא לא איכוין איהו אלא שאם יש לו בנים יותר שלא יפסידו בשבילה אבל כשנתמעטו תחלוק היא עם הבנים חלק כחלק מאותן הנכסים של עכשיו וכן כתב רשב"ם ומיהו הרשב"א ז"ל כתב דהם מוחזקין בירושה הנשארת מהאחין שמתו הלכך הוה היא מוציאה והמוציא מחבירו עליו הראיה ואינה נוטלת דשמא כך אמר לה תטול אחר מותו כמו שראוים עכשיו ליטול אחד מהבנים וכן דעת הרא"ה ז"ל דלעולם ידה על התחתונה ואם יש מחלוקת בשעת מיתה אם היו לו נכסים אלו בשעת מתנה על המקבל מתנה להביא ראיה כי הנכסים בחזקת יורשין הם וכן כל כיוצא בזה הריטב"א ורבו ז"ל:

אפילו לר"ע דאמר. גבי סלעים או דינרין הכתוב בשטר המלוה והמלוה אומר שהם חמש והלוה אומר שלש ואמר ר' עקיבא התם דלוה לא הוי מודה מקצת אלא פטור הוא משבועה משום דמשיב אבדה הוא הני מילי שהשטר והעדים לא מוכחין טפי משני סלעים דתפשת מועט תפשת והוה בעי למימר שנים הוו הלכך כשאומר שלש משיב אבדה הוי אבל הכא דאיכא שטרא מכל החוב וגם העדים ראו שלא פרעו כולו רתותי מרתת למימר שפרעו שמא יכחישוהו העדים כשיבואו להעיד הלכך לא הוי משיב אבדה וחייב לישבע כדין כל מודה מקצת ואע"ג דבאו העדים אחר כן להעיד שפרע כולו הודאתו טפי היא דכמאה עדים דמי ואם תאמר מכל מקום כיון שמעידין שפרע לפחות חציה אמאי ישבע הא איכא עדים בדבר ויש לומר טעם שהוכחשו העדים מפיו שהרי הודה במקצת והם העידו שפרע הכל ומכל מקום לא חשבינן להו כמאן דליתנהו כדי שלא נאמינהו אף בשבועה כדין כל חוב שהוא בשטר שהרי אפשר לומר שהם זכורין מן הענין יותר ממנו וכיון דהכחשה ולאו הכחשה הוא אין סומכין לא על העדות לגמרי ולא על השטר לגמרי אלא מספיקא נדון כאילו לא היו לא עדים ולא שטר ומודה מקצת הטענה ישבע:

הלכה לאפוקי מאי. דאי ליכא מאן דפליג פשיטא דהלכתא היא:

אי לאפוקי מדרבא. דאמר לעיל דשלישי כשר להעיד אף לראשון מוסיף הוא על דברי רבי אבא ורבי אבא לא פליג עליה בהא אלא כך שאלוהו ועל מה ששאלוהו השיב ולאפוקי ממאן דפסיל בפרק זה בורר (דף כח.) שלישי בשני אבל אין ה"נ דהוה מכשיר אף בראשון כרבא מהא משמע דהלכתא כרבא: