נדרי זריזין חלק ב שצב

דר"י כל המתלקט קאמר וקאמר צנועין ור"ד אמרו ד"א אז הוי מוכח דגם בהפקר שייך ברירה אך למה דמסיק דר' יוחנן כל הנלקט קאמר הדרינן לסברתינו דבהפקר לא שייך ברירה ולדעתי זה כלל גדול בדינים הללו:

והנה כעת מידי עיוני בזה ראיתי בשיטה שם שכתב בד"ה אמאי אפכת לשמעתא משום דקשיא דר"י אדר"י השתא נמי קשיא דר' יוחנן אדר' יוחנן קצת קשה למה הוא תולה קשיא דר' יוחנן אדר"י בקשיא דר"י אדר"י הא בלא"ה הי' יכול להקשות דר' יוחנן ולא הי' לו לומר אלא קשיא דר' יוחנן אדר' יוחנן ושמא י"ל אי לאו דאקשי' דר' יהודא אדר"י לא הוי מקשה השתא דר' יוחנן אדר"י משום די"ל דכל המתלקט לא שייך בי' ברירה דבפירוש הוא אומר כל מה שילקטו היום יהא הפקר בין רב למעט והו"ל כאלו הפקיר הכל ממש אבל השתא דאמרת דכל המתלקט חשוב ברורה ומה קשיא לך דר"י אדר"י השתא נמי מה"ט גופי' קשיא דר"י אדר"י וכו' עכ"ל השיטה מקובצת וא"כ לפי דבריו י"ל נמי למה דמסיק הש"ס דכל הנלקט קאמר י"ל דהשתא הדר בי' מסברא ראשונה וס"ל דבכל המתלקט לא שייך ברירה א"כ י"ל ה"ה בדין הפוסקים הנ"ל שאומר כל הפירורין שיפלו בשעת לישה הרי אינו מחלק בין רב למעט וכל מה שיפול הוא מפקיר א"כ אינו נופל בדין ברירה ויש הרבה לדבר בזה ואין כחי גורם כעת בזה:

ו מ"ש רו"מ מדברי הנ"י ר"פ המניח בד"ה בשנתכוין לזכות בחרסי' שכתב וז"ל ולא אמרינן במה דלא זכו. מיהו הוברר הדבר דאפקרינהו דבדאורייתא אין ברירה והא דאורייתא הוא עכ"ל וא"כ מוכח מדבריו דגם בהפקר שייך אין ברירה הנה אם כי מלבד שלא קבלתי עלי אחריות כל הפוסקים ואף אם נמצא בזה איזה פוסק החולק עכ"פ אפשר ליישב דברי הפוסקים גבי פירורין הפקר דס"ל דלא כוותי' ובפרט שהוכחתי הדבר מן הש"ס אך מלבד זה נראה דאין מדברי הני סתירה לדברינו כלל דהנה אני לא כתבתי רק בנדון שאומר בתחלה כל מה שיפול יהי' הפקר או כל מה שילקטו עניים יהי' הפקר בזה חזינן שהוא הפקיר בלב שלם ואין הבריר' נופל מצד מחשבתו. רק מצד החפץ שלא ידענו איזה יפול בזה כתבנו לחלק דבבירור בין החפצים הוי חילוק בבין אם רוצה שיחול עליו שם חדש או ענין חדש אז בכה"ג אין בריר' ובין אם רק סלוק בעלמא אז יש ברירה אבל בנדון של הנ"י דמיירי דלא הפקיר תחלה כלום והוי ראוי לומר שבלא"ה סתמא לא הוי הפקר כיון שראוים לו כמו שהרגיש שם הנ"י בתחלה רק אעפ"כ ביאר שם דסתמא הוי הפקר אבל אם חזינן דזכה אח"כ במקצתן א"כ כל שיש גלוי דעת בקצתן אגלאי מלתא למפרע שנא הפקירן כלל רק שהקש' שם דנימא להיפוך כיון דאח"כ לא זכה במקצתן והפקירן נימא אגלאי מלתא למפרע שהפקיר להני מתחלה א"כ בזה אם נימא ברירה יהי' בירור על המחשבה דכשם שהפקירו עכשיו כן הוי דעתו תחלה להפקירן הנה לומר על מחשבתו ברירה לומר שכן הוי דעתו תחלה ג"כ אף דלא פירש בזה י"ל אף בהפקר לא אמרינן ברירה בהך דבשלמא היכי דחזינן שנסתלק מתחלה ואין הברירה רק על איזה חפץ הוי הסלוק בזה כיון דעכ"פ הוא רצה להסתלק מדעתו לא אלים חזקת ממון שלו ולכך אמרינן בזה ברירה כיון דהוי רק סלוק אבל היכי שהוא לא נסתלק כלל לומר ברירה כשם שנסתלק עכשיו כן הוי דעתו להסתלק למפרע בזה כל שלא נסתלק הוא מדעתו אלים לי' חזקת ממון ומרא קמא שלו ולא אמרינן כה"ג ברירה והנה ראי' לדברינו בזה הוא מדברי התוס' סוף מעילה בד"ה כיסן אלוגין רמי לי' וכו' והנה המעיין שם בדבריהם מוכח דס"ל לחד תירוצא דדוקא במפרש תחלה כגון האומר משני לוגין שאני עתיד להפריש בזה ס"ל לכמה תנאים דיש ברירה אבל בסתמא כשאינו מפרש אף למ"ד י"ב בסתמא אין ברירה לומר הוברר הדבר למפרע ייע"ש ולדבריהם ה"ה בנדון של הנ"י לכ"ע אין ברירה כיון דהוי סתמא ונהי דהנ"י לא ס"ל כן רק כאידך פירושם שם דאף בסתמא י"ב למ"ד י"ב מ"מ יש ראי' לדבריהם דסתמא גרע טפי לענין ברירה ולכך ממנו נקח לנדון דידן דבהפקר נהי שכתבנו דלכ"ע הוי ברירה היינו רק היכי דמפרש שילקטו עניים או מה שיפול יהי' הפקר אבל בסתמא אף בהפקר אין ברירה וחילוק רב יש בין אם הוי הברירה רק בין החפצים ובין אם הוי הברירה על גוף מחשבתו:

והנה עפ"י דברי התוס' הנ"ל הי' מקום לחלק ולהכריע בין הפוסקים הסוברים דא"ב הוי ספק ובין הסוברים דהוי ודאי וי"ל דהיכי דמפרש שאני עתיד להפריש בזה הוי ספק אולי יש ברירה או לא בזה בשל תורה הוי מספקא לחומרא ובדרבנן לקולא אבל היכי שלא פירש שום דבר לכשיהי' רק סתמא בזה הוי בשל תורה ודאי אין ברירה ובדרבנן הקילו ובזה נדחה מה שהקשה רו"מ והבאתיו בפתח דברינו מן המשנה פ"ד דתרומות די"ל דהרמב"ם ס"ל כשיטת התוס' בזה והתם לא פירש מידי רק נתן סתם סאה מעשר וכו' לכך בזה הוי אין ברירה לכ"ע או עכ"פ לדידן הוי הלכתא דא"ב בשל תורה מתורת ודאי כה"ג ובהכי א"ש דברי הנ"ב הנ"ל ממה שהרגיש רו"מ דנהי דא"ב נימא המע"ה דהוי ספק ממון ולקמן יבואר זה בעז"ה. ולפמ"ש כאן א"ש די"ל כיון דזה הוי סתמא אז ודאי א"כ בשל תורה ולא ספק ואין לו דמיון לשאר ברירה רק דס"ל דבדרבנן אף בכה"ג הקילו ולא בשל תורה והנה ראי' לדברינו דאין כל הענינים שוין לדין ברירה מגוף דברי הנ"י הנ"ל מ"ש דבהני דלא זכו לא אמרינן הוברר הדבר למפרע מכח דא"ב בשל תורה וקשה לי דדבריו סתרי תכ"ד דהרי הוא כתב בעצמו דבסתמא אמרינן שהפקירן רק בנתכוין לזכות בחרסי' אח"כ אמרינן אגלאי מלתא למפרע שלא הפקירן והיינו ממש דין ברירה וא"כ קשה דהדרא קושיא לדוכתא בהני דלא זכה נימא ברירה דאגלאי מלתא למפרע שהפקירן תחלה ואין לומר דהרי אין ברירה דא"כ קשיא ממ"נ אם אין ברירה א"כ גם להיפוך אין ראי' ממה שנתכוין לזכות בחרסי' שלא הפקירן תחלה ונימא דבלא"ה כבר נעשה הפקר בסתמא ומה שזכה אח"כ הוי זכי' מחדש. ואם אמרינן אגלאי מלתא למפרע שמתחלה לא הפקירן א"כ ממילא אגלאי מלתא דבהני דלא זכה הוי הפקר מתחלה ואם לא אמרינן אגלאי מלתא למפרע גם להיפוך לא נימא אגלאי מלתא למפרע וכבר הוי הפקר אף בסתמ' ולכאורה הוא תמי' על הנ"י אך לפמ"ש א"ש דאין דיני ברירה שוין ויש ענינים דאמרינן בהו ברירה ויש ענינים דלא אמרינן בהו ברירה ולכך לענין להחזיק מה שבידו לאוקמא אחזקת מ"ק בזה י"ל דאמרינן ברירה אבל להיפוך להוציא מחזקת מ"ק י"ל דבזה אין ברירה ולכך חיישינן בתרווייהו לחומרא כיון דדאורייתא הוא וליכא ממ"נ הנ"ל וא"כ מזה סייעת' לדברינו דיש לחלק ג"כ בין לחול דבר חדש דאמרינן אין ברירה ובין סלוק דבזה יש ברירה היכי דאין הספק על מחשבתו רק בירור בין החפצים וא"ש כנלפענ"ד נכון בעז"ה:

ומה שהקשה רו"מ על הנ"י כיון דא"ב הוי ספק נימא המע"ה. הנה ככר כתבתי לעיל ליישב ומה שרצה רו"מ ליישב מכח דברי הרשב"א בב"ק דף ד' שכתב דבנזיקין הוי ספקא דידהו לחומר' וה"ה בדברי הנ"י הנה ידע רו"מ שבדברי הרשב"א יש שם תמי' גדולה שדבריו סתרי תכ"ד והרגשתי בזה בחדושי וגם נשאלתי ע"ז מחכם אחד. דהנה בתחלה כתב בד"ה אבל במחוברת אימא כולה מועדת כתב דספק נזיקין לחומרא, ואח"כ בד"ה הי מנייהו מפקת הקשה דאדרבא הי מנייהו מעלית דהרי המע"ה ייע"ש וא"כ מבואר דס"ל אף בנזיקין ספק ממון להקל גם תמי' עליו מן הש"ס בכמה דוכתא עצמו מספר ומהם בר"פ שור שנגח את הפרה דמפורש דלרבנן הוי המע"ה אף בנזיקין וכן בפ' המניח בסוגיא דשור שהי' רודף וכו' וכתבנו ליישב דע"כ לא קאמר הרשב"א דספק נזיקין לחומרא רק בנדון דידי' דודאי עשה כל ההיזק ושם מזיק עליו בודאי בכולו רק דהספק הוי אם פטרה התור' אותו בחצי נזק או חייב בכולו בזה כיון דודאי מזיק הוא בכולו לכך מספק ראוי לחייבו בכולו וגם דומה לספק ויבם דאמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי והתוס' הקשו כן גם גבי חצי' שלי וכולה שלי רק שתרצו דהתם ודאי יורש אבל בכולה שלי אין ראוי לומר שבשביל דהוי ודאי בחצי זה יהי' ודאי בחצי אחר ייע"ש א"כ בזה דעשה ודאי כל ההיזק ושם מזיק עליו בכולו שפיר דומה לספק ויבם וראוי לומר ספק מוציא מידי ודאי ולכך נהי דבעלמ' לא ס"ל כן להרשב"א, מ"מ גבי נזיקין ס"ל דבכה"ג דהוי ודאי מזיק בכולו רק דהוי הספק על התשלומין אם חייב בכולו או בפלגא ראוי לומר ספקא לחומרא אבל היכי דהוי ספק בגוף ההיזק אם עשה כולו או מחצה א"כ הוי ספק בזה עצמו אם הוי שם מזיק עליו בכולו בזה הוי ככל ספק ממון דהמע"ה ובזה יתיישבו כל הסוגיות ולכך ה"נ גבי שן ורגל דהוי הספק אם נתנה התורה עליהן שם מזיק כלל או לא שפיר הקשה הרשב"א דאדרבא הי מנייהו מעלית אבל גבי קרן שם מיירי בענין דחצי נזק ודאי חייב וכבר גלתה התורה דהוי שם מזיק עליו. ובזה אם הוי ספק אם חייב בכולו אמרינן ספק נזיקין לחומרא עכת"ד בקצרה שם והוא סברא ברורה והארכתי בזה שם וא"כ לפ"ז נסתרו דבריו ממילא שהרי בנדון של הנ"י הוי הספק אם שם מזיק עליו כלל או לא. ובזה מבואר בדברי הרשב"א עצמו להיפוך ובש"ס בכמה דוכתא מפורש כן וליישב דברי הנ"י הי' נראה בדרך נכון מאוד דאינו דומה בזה לשאר ספק ממון דהוי לקולא לנתבע דבכל ספק ממון אם אמרינן קולא לנתבע לא נסתור בזה חזקת ממון כלל ואם נאמר לחומרא לנתבע נסתור חזקת ממון בזה לכך בזה לא אמרינן ספק ממונא לחומרא כקושיות המפ' רק אזלינן בתר חזקת ממון דעדיף אבל כאן ממ"נ אנו סותרין חזקת ממון דאם נאמר שלא הפקירן תחלה בזה אנו סותרין חזקת ממון בזה שנחייבו לשלם. אבל לקיים בזה חזקת ממון שהחרסים לא יצאו מרשותו ונשארו בחזקתו כמעיקרא שהי' לו בהן חזקת ממון ואם נאמר שהחרסים יצאו מרשותו ונעשו הפקר אנו סותרין בזה חזקת ממון שלו בהחרסים ונקיים בזה חזקת ממון שנפטרנו לשלם ההיזק וא"כ בין כך ובין כך בחד צד אנו סותרין חזקת ממון בחדא שוב אין חזקת ממון מסייע לנו