נאות יעקב חלק ב ט

דאע"ג דמתחילה לא זכתה מ"מ כיון דאתשילה הרי זכתה למפרע בשעת קבלתה

וראיתי להר"ב מחנה אפרים ז"ל בה' זכיה מההפקר סי"ד שהקשה להרשב"א ז"ל לס' שאנו דנין בה דס"ל דמי שמודר הנאה מחברו ונתן לו מתנה דאינה זוכה בה כלל מההיא דאמרי' בפ' אין בין המודר ככרי עליך ונתנה לו במתנה מי מעל וכו' למעול מקבל דהתירא ניחא ליה דליקני באיסורא לא ניחא ליה דליקני דמשמע דאי הוה ניחא ליה דליקני איסורא מעל ואי לא קנה אמאי מעל וכדאמרי' בפ' השואל גבי שואל קורדום של הקדש דפריך ואי לא קנאו אמאי מעל אלא מוכח מזה דאע"ג דאסור ליהנות ממנו מ"מ זוכה בו אם נתנו לו לענין להורישו לבניו או לנותנו לאחיו או לבע"ח עכ"ל

ואחרי התאבקי בעפרות רגליו נראה דלק"מ דלענין מעילה בהוצאה מרשות לרשות לא בעינן שיזכה מן הדין המקבל אלא כל שנתכוון להוציא מרשות הקדש לרשות הדיוט ונתכוון לזכות בו הרי מעל אע"ג דמן הדין לא יזכה בו כלל דאל"כ אעיקרא דמילתא היכי אמרי' דגזבר שנתן מידי דהקדש להדיוט דמעל דהא לא קנוא המקבל מן הדין כלל כיון דאין בידו לזכות לאחרים דבר שאינו שלו אפילו דהדיוט וכ"ש דהקדש דמי איכא מידי שנותן דבר של אחרים לחברו שיזכה בו אלא ע"כ דאע"ג דמן הדין אינו זוכה בו המקבל מ"מ בתר כוונתו אזלינן ואיהו נתכוון לזכותו לו ומשום הכי מעל ומה שהביא מההיא דהשואל קורדום ללמוד דליכא מעילה אלא כשזכה מן הדין אינה ראיה דהא אע"ג דאמרי' דבתר כוונתו אזלינן וכיון שכוון לזכות מן ההקדש מעל מ"מ בעינן שיתכוין לזכות ושיעשה מעשה זכיה באופן שאם היה דבר שהיה יכול לזכות בו שיהיה זוכה בו ואהא קא פריך למ"ד דהשואל קורדום מחברו ל"ק עד שיבקע בו אמאי מעל הא לא קנאו במשיכתו כלומר הא לא עשה בו קנין המועיל לקנותו דאף גבי הדיוט ל"ק במשיכה עד שיבקע בו ואמאי מעל ובכן נסתלקה תמיהתו להרשב"א דנהי דשפיר משתמע מהגמרא דאי הוה ניחא ליה דלקניה איסורא מעל דאע"ג דמן הדין אינו זוכה בו כלל מ"מ כיון דאיהו מתכוין לזכות בו ואם היה ראוי לזכיה היה זוכה בה מעל דחידוש הוא שחידשה תורה במעילה דאע"ג דאינו זיכה בה מן הדין כיון דנתכוון לזכות ולהוציאה מרשות הקדש מעל

איך שיהיה נחזור למאי דאתן עלה דודאי טעמא דהרשב"א ז"ל דס"ל דאשה שנדרה הנאה מפ' וקדשה בשטר דא"מ היינו משום דכיון דבעי' ונתן בידה שתזכה בו ואינה זוכה בו כלל כיון שאסורה בהנחתו ואפילו לאחר שתשאיל אנדרא משום הכי א"מ. הן אמת דכפי זה יצא לנו לענין הדין דלדעת הר"ן דס"ל בפשיטות דאע"ג דהנכסים אסורים לו בהנאה זוכה בהן לענין להורישם לבניו או ליתנם לאחיו ולבניו בחייו או לבע"ח אשה שנדרה הנאה מפ' וקדשה בשטר מקודשת כיון דלמקדש ממון הוי והיא גם היא אע"ג דאינה יכולה ליהנות הרי היא זוכה בו ודיו דש"ק בכתיבתו מתקדשת ולא בעינן דמטיא הנאה לה מיניה

וראיתי להר"ן ז"ל בתשובה סי' ס' ששאלוהו על אשה שאסרה אסר ע"ד רבים שאין לה התרה מכל קדושין שתתקבל שלא ברצון פ' והעלה בתשובתו הרמתה שאם נתקדשה שלא ברצון פ' בכסף ודאי אינה מקודשת כיון דאינה יכולה ליהנות מהקדושין אך בזה אני נושא ונותן אם אפשר שתתקדש בשטר כיון דלא מתהניא ביה וכו' וקי"ל גבי גט כתבו על איסורי הנאה כשר וק"ל דמקשי' הויה ליציאה וכיון שכן היה אפשר לדון ג"כ בש"ק שאם כתבו על איסורי הנאה כשר וכו' אבל מה אעשה שהרשב"א ז"ל כתב בתשובה בענין אשה שנדרה נדר שאם קדשה בשטר דא"מ שסמך דבריו על הירושלמי ואע"פ שיש לדון בדבריו אחר שהוא כתב שאם אפילו נתקדשה דאינה מקודשת מאן גבר דרב גובריה לומר שתתקדש לכתחילה עכ"ל

נראה מדבריו דלענין דינא ס"ל דלא כהרשב"א דש"ק שכתב על איסורי הנאה כשר ואם עבר וקדש בו מקודשת אלא דלכתחלה חשש לס' הרשב"א

אמנם כפי מה שכתבנו לעיל דלדעת הר"ן דס"ל דאע"ג דאסור בהנאה זוכה בו שפיר מצינן למימר דאשה שנדרה הנאה מפ' וקדשה בשטר דמקודשת כיון שזוכה בו א"כ איכא למידק ע"ד בתשובה דמשמע דאי הוה ס"ל לענין דינא דש"ק פסול באיסורי הנאה ה"ה נמי באשה שנדרה הנאה דאם קדשה בשטר דאינה מקודשת כיון דלדידה איסורי הנאה הוא דהא איהו ס"ל דזוכה בגוף הקדושין מיהא וא"כ אמאי לא תתקדש כיון דלגבי המקדש ממונו הוא והיא נמי זכתה בו ומאי איכפת לן במה שאינה ראויה להנות ממנו

ודע כי מ"ש הר"ן בנ"ד דאם קדשה בכסף או בשטר דא"מ היינו משום דנ"ד הוא שנדרה ע"ד רבים דאין לה התרה ומש"ה א"ש כיון דאינה יכולה ליהנות כלל מה קדושין בשום אופן אבל אם נדרה הנאה על דעתה דאפשר שתתשיל אנדרה אפשר לומר דלדעת הר"ן אם קדשה בשטר או בכסף דמקודשת מטעמא דאמרי' הואיל אי בעיא מיתשיל ויכולה ליהנות ממנו ואע"ג דהרשב"א ז"ל כתב דלא אמרי' הואיל הינו משום דלשיטתיה אזיל דס"ל דכיון דאסורה בהנאה אינה זוכה בו כלל וכיון דלא זכתה מתחילה שוב אינה יכולה לזכות אפילו לאחר שתתשיל אבל לדעת הר"ן דס"ל דאע"ג דאסורא בהנאה זוכה בה א"כ שפיר הויא מקדושת כיון דבשעת קבלת הקדושין זכתה בגוף החפץ ובידה ליהנות ממנו על ידי התרה

והנה ראיתי בתשובת הרדב"ז סי' קכ"ט שנשאל ע"ד הנערה שאסרה איסר על כל הנאת קדושין שבעולם וקדשוה אם מקודשת והשיב הרב ז"ל דיש להצריכה גט מכמה טעמים ועוד שהטעם שפסק הרשב"א ז"ל דאין לחוש לקדושין מטעם זה דלא אמרי' הואיל חולקין עליו אבות העולם הרי"ף והרמב"ם ז"ל שפסק בפ' אלו עוברין דאמרי' הואיל גבי המפריש תלתו בבצק דאמרי' הואיל ובעי מתשל עלה כדידיה דמיא ומוזהר עליה בבל יראה ובל ימצא וכן פסק הרמב"ם ז"ל וכו' והכא נמי אמרי' הואיל אי בעיא מתשיל כדידה דמיא וקדושין נינהו עכ"ד ודבריו תמוהים