נאות יעקב חלק ב פד

זה ואותו המקום של ב' הרי אלו קדושי פסק עכ"ל ומתבאר מדבריו אלו דס"ל דמאי דמספקא ליה לתלמודא סלע של ב' היינו אי אמרינן דכיון וניחא ליה לקדושי משאיל לה זכותו או"ל ולפי' כתב בתחלה שאם לא יחדה לו מקום אלא נתרצית להתקדש וזרק הקדושין באותו מקום דהוי מקודשת מס' שמא השאיל לה זכותו ולבסוף כתב דאפי' לא גלתה דעתה שרוצה להתקדש אלא דיחדה מקום זה הויא ספק מקודשת ולא אמרינן דכיון דהמקום אינו שלה לגמרי משטה היא בו ולא תהיה אפי' ס' מקודשת ובכן נמצא דדעת הרמב"ם ז"ל אינו כדעת הר"ן והרשב"א ז"ל דודאי משאיל לה זכותו אלא איהו ס ל דספק הוא שמא משאיל לה וכמ"ש מדברי ה"ה ז"ל שם יע"ש

הן אמת דאיכא למידק לס' הר"מ ז"ל ממ"ש הוא עצמו בריש פ"ד מה' שלוחין ושותפין ז"ל לפיכך אם נשתתפו במטלטלים כיון שקנו מידם וכו' וכן אם ערבו פירותיהם או ששכרו מקום בשותפות והניח זה כדו וזה חביתו שנשתתפו בהם הרי אלו שותפים ע"כ. ולכאורה ק' דמה ששכרו מקום בשותפות הוי חצר השותפין וקי"ל דאין קונין זה מזה כי אם ע"י כלי וע"כ צ"ל דס"ל להרמב"ם ז"ל כדעת הר"ן לגמרי ומש"ה מכי שכרו מקום בשותפות קנו דמאי דאמרינן דחצר השותפין אינן קינין זה מזה היינו כשלא גילו דעתייהו דלקני מדין רשות אבל כשגילו דעתייהו כי הכא שהביאו זה כדו וזה חביתו לקנות מסתמא ודאי אמרינן דמשאילין זה לזה זכותן ומש"ה קנו וא"כ מ"ש הכא גבי קדושין דכתב דהוי ספק אי משאיל לו זכותו ואפשר לומר דס"ל להר"מ ז"ל דבקדושין אזלינן לחומרא דאם קדשה אחר דצריכה גט מא' ומב' כדין כל ס' קדושין וחוששין דלמא לא השאיל זכותו ולא סמכינן אהך חזקה לאחזוקה למקודשת לגמרי להקל והיותר הנראה לע"ד לומר דהך דינא דשותפים לאו מטעם דמשאילין זכותייהו אהדדי הוא אלא ה"ט דס"ל לר"מ דלא אמרינן דחצר השותפין אינן קונין זה מזה אפילו בגילה דעתו שנתנם שם כדי שיקנה לו רשותו אלא בבאים להקנות זה לזה דבר א' לגמרי דלא מהני מטעם דנהי דיצא החפץ מרשותו של מוכר ונכנס לרשותו של לוקח לחצאין מ"מ לא יצא מרשותו לגמרי ואיהו רוצה לקנות החפץ לגמרי אבל בבא להשתתף עם בעל החפץ בחפץ והניחוהו בחצר של ב' כדי שיקנה לחבירו רשותו קנו דלמחצית החפץ שרוצה לקנות הא איכא הוצאה מרשות לרשות דמתחלה היה עומד ברשותו לגמרי ועכשיו בחצר של ב' הרי יצא החפץ מרשותו לחצאין ודלא כמ"ש הרב בעל מחנה אפרים ז"ל בקנין חצר (סי' ז') דטעמא דהר"מ היינו משום דמשאילים זכותייהו זה לזה יע"ש

ודנה בין לס' הר"ן ובין לסברת הר"מ ז"ל איכא למידק מההיא דגרסינן בירושלמי בפרק הזורק דאמרינן התם עלה דאוקמינא מתני' דהזורק בחצרה בכתב לה דין ודברים וכו' נפלו לו נכסים ולה אפילו כתב כמי שלא כתב וכו' ע"כ דהכונה לעד"נ דאם היה נשוי את בת אחיו ומת אחיו מקודם ואחר כך מת אביו ולא היה עוד יורש ונפלו הנכסים לבעל ולאשתו אפילו כתב דין ודברים וכו' וזרק לה את גיטה בחצר א' מהנכסים אלו שהוא בשותפות חשבינן ליה כמי שלא כתב דין ודברים דנהי דמחלק חלק עצמו מ"מ הא איכא חלקו והוי חצר השותפין ואין קונין בו זה מזה ואם איתא אמאי לא אמרי' דמסתמא דמשאיל לה מקום לגרש עצמה לדעת הר"ן או שמא לדעת הרמב"ם כיון דאיהו זרק שם בטח ע"מ שתזכה לה חצרה

אמנם כד דייקי' שפיר אין כאן קושיא כלל דלא אמרי' הכי אלא בקדושין דמדעתה דכיון דגלתה דעתה דרוצה להתקדש וזכות הוא לה שפיר משאיל לה הבעל זכותו ונקנה אף על פי דלא ידעה מידי דזכין לאדם שלא בפניו כמ"ש לעיל לא כן בגירושין דבע"כ מתגרשה וסתמא דהירושלמי בבא לגרשה בע"כ מיירי דנהי דאמרי' דהבעל משאיל לה זכותו מ"מ היא לא תתרצה בכך דחוב הוא לה ואין חבין לאדם שלא בפניו דנהי דאנן אמרי' דאנן סהדי דמשאיל לה זכותו היא מנא ידעה כדי שתתרצה וכן ראיתי לה"ה ז"ל בהלכות אישות פ' הנז' שכתב שם דדוקא בקדושין אמרינן הכי אבל בגירושין לא יע"ש. ונראה לע"ד דה"ט דידיה כדכתבנו ובכן יש לומר דמ"ש ה"ה ז"ל דלא אמרינן הכי גבי גט ואפילו ספק מגורשת לא הוי דהיינו כשזרק את גיטה בפניה בע"כ בחצר של ב' דאז לא מהני דמי יימר שתתרצה במה שהשאיל לה זכותו דמסתמא חיב הוא לה אבל אם גלתה בשעה שזרק הגט שם שרצונה לקבל גט מדעתה דאז זכות הוא לה הגט וכיון דבשעת זריקת הגט הוא ברצונה דליכא למימר שמא חזרה בה אין הכי נמי דאמרינן דהויא ספק מגורשת לדעת הר"מ דומיא דקדושין דמדעתה דהויא ספק מקו' מטעמא דשמא משאיל לה מקום אשר עפי"ז מינח ניחא מאי דהוה קשיא לי לכאורה ע"ד ה"ה ז"ל דכתב דבגט אפילו ספק מגורשת לא הוי מההיא דאמרינן בפרק הזורק עלה דמתני' היתה עומדת בר"ה וזרקו לה קרוב לה מגורשת קרוב לו אינה מגורשת מחצה על מחצה מגורשת ואינה מגורשת וכן לענין קדושין ה"ד מחצה על מחצה אר"ש ב"ר יצחק כגון שהיו שנים עומדין בארבע אמות וכו' ור"י אמר שניהם אינם יכולים לשומרו ושניהם יכולים לשומרו היינו מחצה על מחצה דלכאורה קשה דהרי הכא בעומדין ב' בד"א חשיב כחצר השותפים וס"ד דתלמודא לומר דאי אתו אהדדי היינו מחצה ע"מ דמתניתי' דקתני מגורשת ואינה מגורשת וכן לר"י דשניהם אינן יכולין לשומרו או ב' יכולין לשומרו אפילו דלענין גט בשמירה תליא מלתא והוי כחצר השותפין קאמר דהיינו מחצה על מחצה דמתני' ואמאי הא קי"ל דחצר השותפין אין קונין זה מזה ולדעת ה"ה ז"ל לא שייך בגט משאיל מקומו אכן כפי מ"ש א"ש דהכא מיירי דזרק הגט שם מדעתה ורצונה דהוי זכות לה ולפי' איתיה לספיקא דאיתיה בקדושין שמא משאיל מדעתו כדי שתתגרש ולפיכך קתני מגורשת וא"מ ומתני' סתמא קתני ומיירי במתגרשת מדעתה דומיא דוכן בקדושין דקתני דהוי מדעתה

הן אמת דלדעת הר"ן והרשב"א ז"ל דס"ל לגבי קדושין דכל דידעינן בפי' שרוצה להתקדש וזרקה לחצר ב' דהויא מקו' גמורה דודאי משאיל זכותו א"כ הכא