נאות יעקב חלק ב ז

מגורשת ומאי דאמרי' נמי דלדידיה אינה מקודשת היינו באיסורי הנאה מד"ת אבל באיסורי הנאה מדרבנן אזיל ומודה דמגורשת ומקודשת ומר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי דר"ח ס"ל דמעשה דרבי היה באיסורי הנאה דרבנן ומשום הכי קאמר דמגורשת ור"א סבר דמעשה דר' היה באה"נ דד"ת ולפי' אמר אינה מגורשת ולפי תי' זה סליק בידיה מהירושלמי דבגט נמי איסורי הנאה מד"ת אינה מגורשת הפך מה שכתבנו. וי"ל דאפי' כפי גירסתו בירושלמי אין פירושו מתיישב שפיר דפשטא דירושלמי בהא דרבנן דקסרין נראה דקאי לענין קדושין דוקא וכמ"ש דהא עלה דקאמר תלמודא הויין פליגין בה רבנן לענין קדושין מה דינו וקאמר דאיכא מ"ד דכמחלוקת לגירושין כך מחלוקת לקדושין מייתי נמי אידך מ"ד דהיינו רבנן דקסרין דמשמע דפליגי עליה ואמרי' דלכשתמצא לו' דמ"ד מגורשת ס"ל מקודשת היינו באיסורי הנאה דרבנן אבל באה"נ דד"ת לא דדוקא גבי גט קאמר מגורשת אבל בקדושין אינה מקודשת ולמ"ד אינה מגורשת לכשתמצא לומר אינה מקודשת ס"ל נמי היינו באה"נ דד"ת ואם איתא כפי פירושו נמצא דבקדושין אין שום מחלוקת כלל אי מדמינן ליה לגט אי לאו דלכ"ע קדושין וגירושין שווין הן ורבנין דקסרין מלתא באנפי נפשא הוא אעיקרא דמלתא בפלוגתייהו דר"ח ור"א דקאמר דר"ח ל"ק אפילו בגט אלא באיסורי הנאה מדרבנן וא"כ איך קאמר הויין רבנין פליגי דמשמע דפליגי בקדושין אי מדמינן לגט ואפילו נאמר דבגירסתו נמי איכא הא דחבריא אמרין לחומרין ולאהבת הקיצור לא הביאו בתוך דבריו ובכן שפיר מצינו לממר דהפלוגתא היא דאיכא מ"ד קמא ס"ל דכמחלוקת לגירושין כ"מ לקדושין וחבריא אמרי' לחומרין אבל רבנן דקסרין לא נגע ולא פגע בדין קדושין כלל אלא אעיקרא דמלתא קאי דבגט נמי לא מהני באיסורי דד"ת וכפירושו והא דנקט במלתיה קדושין דקאמר למ"ד מגורשת מקדושת היינו דס"ל כמ"ד דגרושין וקדושין שווין

עכ"ז איננו שוה לי דמי הכניסו לומר פי' זה ולאפושי פלוגתא לתלמוד ירושלמי עם תלמודא דידן דכפי מה שנראה מדבריו הוא דס"ל דתלמודא דידן סתמא קאמר לה ול"ש בין אה"נ מד"ת לאה"נ מדרבנן בהיות שאפשר להשוות הירושלמי עם תלמודא דידן ולפרש כמו שכתבתי דרבנן דקסרין דוקא לענין קדושין קאמרי לה דאע"ג דלענין גט קאמר ר"ח דמגורשת אפילו באה"נ מדברי תורה עכ"ז בקדושין מחמרינן טפי ואמרי' פסול באה"נ מד"ת ובכן סלקא בידן לענין הלכה מדברי הירושלמי דשטר קדושין פסול באיסור מד"ת בלי שום דוחק כיון דבגמרא לא הוזכר בש"ק מה דינו לא כן פירושו דצריך לדחוק ולומר דאע"ג דכפי דברי הירושלמי וכפי פירושו משמע דאי אמרי' גבי גט דכשר באה"נ מד"ת ה"ה גבי קדושין וא"כ כפי תלמודא דידן דס"ל גבי גט ל"ש הדין יוצא דה"ה בקדושין עכ"ז צ"ל כיון דלא הוזכר בתלמודא דין קדושין כירושלמי נקיטי ופסלי ליה והרואה יראה דהוי כמלתא בלי טעמא דכיון דכפי הירושלמי גרושין וקדושין שווין הן כיון דגלי לן תלמודא דידן גבי גט דל"ש מלתיה דקדושין כבר אמורא דחד טעמא אית להו לומר דחד דינא אית ליה

ועוד יש לדון בדברי הרשב"א הנזכר באשר הורה לומר דאשה שנדרה הנאה מפ' דאפילו אם קדשה בשטר אינה מקודשת מטעם דהוי לגבי דידה ככתבו על איסורי הנאה דהא כפי סברתו ז"ל דהירושלמי לא פליג לן בין גט לש"ק דבתרוייהו פסולין באה"נ מד"ת ודאי צ"ל דהיינו טעמא דפסול משום דכתיב ונתן ומשמעותיה דונתן בידה משמע שיתנהו ויזכהו לה במתנה ולא שייך זכייה ומתנה אלא בדברים המותרים דאז ממון הבעל הוא ולזכיה הוא צריך ואפילו בפחות מש"פ נמי ממונא הוא ושייך ביה זכיה דאע"ג דפחות מש"פ לא ניתן להישבון בגזל עכ"ז ממון בעלים הוא ולכתחילה אסור לגוזלו ד"ת וכמ"ש הרמב"ם ז"ל פ"א מה' גניבה ואבדה ולפיכך שייך בתו נתינה אבל איסורי הנאה דלאו ממון דבעל הוא ולית ליה זכיה בהו דהפקר הוא לכ"ע כעפרא בעלמא כיון דלא חזי לכלום לא קרינן בהו ונתן כיון דלאו ממון הוא לזכותו וליתנו לה במתנה דהא ודאי אי אפשר לומר טעמא משום דבעינן שיתן לה ממון דמטי לה הנאה מיניה דהא אמרי' תמן בגופו קדש הכא בכתיבה שלו קדש דנראה בהדיא דבש"ק לא בעינן דמטיא לה הנאה ומש"ה כשר באה"נ דרבנן אע"ג דלית לה שום הנאה וע"כ לומר דטעמא הוי כדכתיבנא דגזרת הכתוב הוא דבעי' מלתא דהויא ממונא אלא דבאה"נ דרבנן כשר כיון דמן התורה ממון הוי ושפיר קרינן ביה ונתן מן התורה וא"כ מנא ליה להרשב"א ז"ל למימר דאשה המודרת הנאה מפ' וקדשה בשטר דא"מ כיון דשפיר הוי ממון המקדש וקרינן ביה ונתן ואע"ג דלדידיה איסורי הנאה הוא ואינה יכולה ליהנות מאי איכפת לן דהא לאו בהנאה מתקדשת אלא בכתיבה מתקדשת

ואין לומר דס"ל להרב ז"ל דכיון דלמדנו מהירושלמי דונתן דקרא לשון מתנה וזכיה הוא ולאו אנתינת הגט קאי א"כ בעינן שיכתבנו בדבר שאפשר לה לזכות בו דהא ונתן כתיב שתזכה היא בו וא"כ כיון דלגבי דידה איסורי הנאה הוא ואינה יכולה ליהנות ממנו כלום ואפילו טובת הנאה לא זכי בו כיון דלדידה עפרא בעלמא הוא והוי פקדון בידה ומשום הכי א"מ דהא ליתא דנהי דאינה יכולה היא ליהנות בו מ"מ אמאי לא תזכה בו דהא לא דמי לאיסורי הנאה דאמרי דהוו הפקר דהתם כיון דאסור אכ"ע ולא חזי לכלום הויא הפקר אבל הכא דלדידה דוקא אסור ולכ"ע שרי זוכה היא בדבר וקנין אית לה בו דלכשתמות ירשוה בני' וכן יכולה היא ליתנו בדרך צדקה לעניים או לאיזה מצוה דקי"ל דמצות לאו ליהנות ניתנו והמודר הנאה מחבירו תוקע לן תקיעת של מצוה תנן או לווה וב"ח באים ונפרעים ממנה בע"כ מזה הממון כי ההיא דתנן בפ' הגוזל קמא (דף ק"ח) האומר לבנו קונם אי אתה נהנית משלי אם מת יירשנו בחיי ובמותי אם מת לא ירשנו ויתן לבניו או לאחיו ואם אין לו לווה וב"ח באים ונפרעים ממנו בע"כ. וכתב הר"ן ז"ל בפ"ה מנדרים (דמ"ז) וז"ל והוי יודע דכי תנן אם מת לא ירשנו לאו למימרא דכיון דנכסים אסורים לו בהנאה לא יזכה בהם דהא קתני סיפא ויתן לבניו או לאחיו ואם אין לו לווה וב"ח באים ונפרעים