נאות יעקב חלק ב יט

בין הנאת קדושין לשאר ממון הו"ל למסרא עליו עד שיקדשנה פעם אחרת כדי שלא יהנה מחליפי האיסור דהיינו האשה וכדעת הר"ן והרשב"א

ואין לומר דמאי דאמרי' פטר חמור אסור למוכרו היינו דוקא דמזבין ליה וקא שקיל דמים כנגד כולו וגם דמי השה שצריך לפדותו שאז אסור שנהנה במה שאמרה התורה שיתן לכהן אבל למשקל מיניה מאי דשוה טפי משה קטן ש"ד. וא"כ אתי שפיר מאי דאמרינן דאם קדשה בו דמקודשת מכיון שהוא מקדשה וקונה אותה בהנאה שיש לה במאי דבני בני שפודהו בשה והמותר נשאר לה וא"כ נמצא דה אשה אינה חליפין דאיסור, דהא ליתא שהרי מדברי הרמב"ם ז"ל שכתב סתם שאם מכרו קודם פדיון דמיו אסורים לא חלק כלל נראה דאפילו למוכרו ולמשקל דמי מאי דשוה יותר משה אסור דקודם פדיה אסור ליהנות בו אפילו בדמי מאי דשוה יותר משה כיון דעדיין בקדושתו קאי ובכן אסור שיהנה מחמתו כלל

שוב ראיתי להרא"ש בפסקיו ז"ל שם בפ"ק דבכורות שחלק בדבר וכתב דלמוכרו ולמשקל דמי מאי דשוה יותר משה שפיר דמי ימ"ש וכ"כ הטור ז"ל בשמו בי"ד סי' שכ"א יע"ש. אמנם עדיין לא פלטן מהך דאמרינן בגמ' שם בסוגיין והרי מעשר שהקפידה בכסף צורי ותנן ר"י אומר במזיד קדש ומשני כדר"א וכו' וכפי מאי דס"ל לתלמודן שם הוא דמעשר ב' קודם חילול הוא שוה לפטר חמור שאסור בהנאה ואסור למוכרו וא"כ היכי אמרי' דאם קדש בו דמקודשת ומותר ליהנות ממנה באותן קדושין כיון דהאשה היא חליפי האיסור והו"ל למסרא עד שיקדשנה פעם אחרת וצ"ע

איך שיהיה נמצינו למדין דלמ"ד שטר קדושין כשר באה"נ לכ"ע לכתחילה אינו יכול לקדש בו כיון שנהנה מן האיסור וכדמוכח בסוגיין דנדרים דאפילו בחילופי איסורי הנאה אינו יכול לקדש לכתחילה אלא דאם עבד עבד ולכתחילה אפילו רש"י מודה בו שלא חלק רש"י בין הנאת קדושין לשאר הנאות אלא להנאה הנמשכת אחר הקדושין מחמת הקדושין דבעלמא אם עבר ומכר חליפי אה"נ אסור ליהנות מהחליפי חליפין והכא גבי קדושין אם עבר וקדש שרי ליהנות ממנה או משום פריה ורביה או משום דדוקא אם לקח כלי בדמי חליפין אסור ליהנות מהכלי לפי שהוא דבר הניכר ונראה אבל הנאה הנמשכת אחר הקדושין אינו ניכר ונראה אבל לעולם דלכתחילה אסור לקדש בחליפי אה"נ לפי שבאותה שעה שמקדשה הרי נהנה מהחליפין דאל"כ תקשי ליה סומין דנדרים. וכן כתב מהר"י רוזאניס ז"ל בפ' הנז' אמנם אם עבר וקדשה בו נראה דהוי פלוגתא דלדעת רש"י מקודשת ואינו צריך לקדשה פעם אחרת ולדעת הר"ן והרשב"א צריך לקדשה פעם אחרת כדי שלא יהנה מחליפי אה"נ דהיא האשה

אמנם עדיין יש לחלק ולומר דע"כ לא כתב רש"י ז"ל שאפילו בהיות שס"ל דחליפי חליפין אסורין שאם קדש בדיעבד בחליפין אה"נ דמקודשת ולא אמרי' שיחזור ויקדשנה ויתקן בזה דנמצא דלמפרע לא עשה איסור במה שקדשה לכתחילה אלא באיסור זה דחליפין דהוי דרבנן דמשום פריה ורביה לא גזרו לשיצטרך לתקן איסורא דעבד אצל במקדש בשטר של אה"נ שעבר לכתחילה באיסור תורה דמן התורה אה"נ אסור למוכרן או להחליפן כדי ליהנות בהם וזה בהיות שקדש את האשה בו והרי עבר אאיסור תורה אפשר לומר דיודה לן רש"י דיחזור ויקדשנה לא משום הנאה הנמשכת אחר הקדושין אלא כדי לתקן שלא יהיה נמצא למפרע שעבר אאיסורא דאורייתא דבהיות שאנו אומרים לו דסגי בקדושין הראשונים עכשיו הוא דנהנה וחשיב לכתחילה כדכתוב לעיל דאמרו לגבי שופר דמעיקרא דלא ידעינן טעמא דמצות לאו ליהנות ניתנו היה אמרו דא' זה ואחד זה לא יצא והיינו טעמא דלא אמרי' איסורא דעבד עבד כיון דאם לא יצא נמצא דלא נהנה ולא עבד איסורא ולפיכך אמרי' דלא יצא כי היכי דלא ליעביד איסורא וא"כ הכא נמי דכוותה דראוי לומר שיחזור ויקדשנה פעם אחרת כי היכי דלא ליעביד איסורא דמ"ש מהתם וכן נמי לענין גט עדיין החקירה עומדת דאמאי לא נצטרך שיחזור ויגרשנה פ"א כי היכי דלא ליעביד איסורא

וכבר עלה על דעתי לומר קודם כל זה ליישב חקירה זאת דנאמר אפילו היכא שמגרשה ברצונו שהקדיחה תבשילו או מצא אחרת נאה הימנה ובכן נמצא שנהנה מן האיסור שמתירה לעלמא ונעשה רצונו דהא לא חשיבא הנאה מכיון דקי"ל דמצות לא ליהנות ניתנו וקיום המצוה לא חשיבא הנאה דכיון דעיקר עכובה שאסורה לעלמא בלא גט משום מצוה הוא דרחמנא אמר שכ"ז שלא ניתן לה גט דאסורא לעלמא דאי לאו משום מצוה ה"ה מתירה בלא כלום נמצא דבגט זה אינו נהנה כלום אלא שע"י מקיים ממרייא דרחמנא דקאמר שלא תהיה מותרת בלא גט וקיום מצוה מקרי וקיום מצוה לא חשיבא הנאה דמצות לאו ליהנות ניתנו

אמנם כל מה שכתבנו עומד עלי ככותל דמפורש בגמ' בסוגיין דנדרים דלכתחילה לא יקדש בחליפי אה"נ מפני שנהנה באותן קדושין שמחמתן מותר ליהנות ממנה ואם איתא הא נמי מותר מהאי טעמא כיון דעיקר עכובא שאינו יכול ליהנות ממנה בלא קדושין הוא משום מצוה דרחמנא אמר דאסורא עליו בלא קדושין דאם לאו משום מצוה הה יכול להנות ממנה בלא קדושין וא"כ נמצא שאינו נהנה כלום בהנך אה"נ אלא שע"י מקיים ממרייא דרחמנא וקיום מצוה ל"ח הנאה

איברא דראיתי לרש"י ז"ל יבמות (דף ק"ג ע"ב) בד"ה חליצתה כשרה וז"ל ושל ע"ז נמי הואיל ולהילוכא עבידא ומשמשי ע"ז לאו לשריפה קיימי ואית להו תקנתא בביטול ואי משום איסורי הנאה מצות לאו ליהנות ניתנו עכ"ל הרי דס"ל לרש"י ז"ל כמו שכתבנו דאע"ג דבחליצתה נתרת לעלמא לא חשיבה הנאה וחליצתה כשרה מטעמא דמצות לאו ליהנות ניתנו דכיון דעיקר עיכובא שאינה מותרת לעלמא הוא משום מצוה דאגידא ליבם לא חשיבה הנאה לגוף אלא קיום מצוה בעלמא ולאו שמא הנאה וכן כתב הרשב"א ז"ל בחי' ליבמות בסוגיין שם שהביא דברי רש"י ז"ל וסיים וז"ל ואי משום שנהנית שנתרת לעלמא מ"מ עכובא