נאות יעקב חלק ב יד

רבנן לקדושין מיניה ופריך התינח בקדיש בכספא בקדיש בביאה מאי איכא למימר ולפי מה שפי' רש"י ז"ל מאי דניחא ליה לתלמודא דקדיש בכספא היינו משום דהפקר ב"ד הפקר והפקירו אותו דבר שקדש בו ונמצאת למפרע זוכה מן הפקר ואם איתא אמאי לא פריך תלמודא תינח בקדיש בכספא דכיון דבהנאה מתקדשת הוי בטעות דאלו ידעה שהיתה יכולה לזכות מההפקר לא היתה מתקדשת דקדיש בשטר מנ"ל דכיון דלא בהנאה מתקדשת אלא בכתיבה לא שייך למימר מקח טעות וא"כ מאי ארווחנא במה שיפקירו גוף השטר מיניה כיון דהא מיהא כבר זכתה בגוף השטר ואיך יבטלו קבלתה וע"כ לומר דבעינן כדכתיב ונתן וליכא ולענין גט נמי כתב מרן הב"י ז"ל באה"ע סי' ק"כ דאם כתב הסופר הגט וגזלה ממנו ונתנו לה אינו גט והביאו מור"ם בסי' הנז' וכתב מהריק"ש בהגהותיו דמסתמיות דברי מרן ז"ל נראה דס"ל דאפילו לאחר יאוש דקנאתו היא בשינוי רשות אינו גט מטעמא דכתיב ונתן דמשמע שיהיה שלו בשעת נתינה דאל"כ לא שייך נתינה אלא סגי במה שקנאתו היא מחמתו ובכן נמי בנ"ד לטעמיה דהירושלמי דאה"נ לא שייך נתינה לא סגי במה שקנאתו היא מחמתו דבעיא מידי דחזי לה בשעת נתינה: ובהיותי על דין זה ראיתי להמבי"ט בתשובתו ח"ב סי' ק"ה שעמד שם על איזה גמגומים שגמגם חכם א' על תקנת המיוחסות להגאון רב שרירא ללמד לבנות ישראל לאסור על עצמן כל כסף שיבואו לידן בתורת קדושין וז"ל גמגום ב' כתב וכו' ושצ"ל באיסורי הנאה דע"י הנדר כיון דאי בעיא מתשיל על ידו לאו איסורי הנאה בהחלט מיקרי עד שנאמר דא"מ ומיהו אין זה טעם דתרומה וחלה נמי קדושתן קדושת פה ואי בעי מתשיל ולא שרינן להי וכו' ע"כ וכבר פגם ה"א טעמו וכו' ואני אומר דאי טעמא דאי בעי מתשיל הוה טעמא בנדר דילהיו קדושין אפילו הכי לא הויא בתרומה וחלה דחי בעי מתשיל להו הדר בעי לאפרושי תרומה וחלה אחריתי והנדר קיל מנייהו דאי אתשיל אהני ולא בעי למיהדר אאחריני אלא טעמא דאי בעי מתשיל ליתא לא הכא ולא הכא וכו' והרי גזל דמי שמקדש בו אינן קדושין אע"ג דאי בעי משלם לגזל דמים ששוה דבר הנגזל שרוצה לקדש ואפ"ה לא הוו קדושין וכו' עכ"ל

ואיכא למידק ע"ד דאמאי לא דחה ראיה זו דתרומה וחלה שהביא החכם לומר דליתיה לטעמא דאי בעי מתשיל בדבר פשוט דשאני התם גבי תרומה דלקדושין בעינן שירא בידה ליהנות מהקדושין אחר שבאו לידה לא כן גבי נתקדשה בתרומה דנהי דבידו של מקדש ליתשיל עלה ולהתירה לאכילה אבל האשה מיהא אין בידה להתשיל עליה ולהתירה לאכילה דהא ודאי מי שהפרישה ובפיו עשאה תרומה יכול להתשיל עליה ולא אחר וא"כ נמצא דהיתר אכילתה איננו בידה ואיך נאמר שתתקדש מהאי טעמא כיון שבשעת הקדושין לא נתן לה מידי דתיהוי רשא' ושלטה לאוכלו ואפילו התשיל אח"כ המקדש אינה מקודשת מהאי טעמא כיון דס"ס בשעת הקדושין לא היתה יכולה לאכלו אם לא במה שיתשיל המקדש אבל גבי נדר דבידה לאתשיל אנדרא בכל עת שתרצה ותהנה מהם אפשר דמהני האי טעמא ועוד ק"ל במה שדחה הוא ז"ל דשאני תרומה דאי בעי מתשיל בהו והדר בעי לאפרושי תרומה אחריתי ממ"ש הרשב"א ז"ל בתשובה ח"א סי' תשמ"ז שהשיב על מי שאסר נכסיו עליו או לולבו דאינו יוצא בו ביום ראשון ואע"ג דאיכא טעמא דאי בעי מתשיל והביא ראיה מתרומה טמאה דאינו יוצא בו אע"פ שהוא עדיין ביד ישראל מפרישה ואע"ג דאי בעי מתשיל עליה עכ"ל. הרי שהביא הרשב"א ז"ל ראיה לומר דלא אמרי' אי בעי מתשיל באיסור נדר מתרומה ולא שאני ליה ההיא דתרומה מטעמא דהדר בעי לאפרושי תרומה אחריתי שכתב הרב

ואפשר לחלק ולומר דשאני תרומה טמאה שעומדת להתשיל טפי מהתרומה טהורה ואע"ג דהדר בעי לאפרושי תרומה אחריתי מטעמא דסתם ישראל רוצה שיהנה הכהן מהתרומה אשר הוא נותן לו ואילו תרומה טמאה להסקה עומדת ולאו מידי יהיב ליה

אך קשה שהראיה שהביא מגזל לומר דליתא להאי טעמא דאי בעי מתשיל לא הבנתיה כלל דהא קי"ל דקדשה בגזל אחר יאוש מקודשת כיון שזכתה היא בגוף הקדושין ביאוש ושינוי רשות ומאי דקי"ל דקדשה בגזל דא"מ היינו קודם יאוש דבשינוי רשות לחוד ל"ק וא"כ איך אפשר לומר שתתקדש מטעמא דאי בעי יהיב לנגזל דמי מה ששוה הגזל כיון דהך מילתא ליתיה אפילו ביד המקדש דכיון דהוי קודם יאוש אינו קנוי לו ולא סני בחזרת הדמים וצריך להחזיר דבר הגזול כמות שהוא

ועוד הביא הרז"ל שגמגם עוד החכם הנז' מטעמא דאין אדם אוסר על עצמו דבר שלא בא לעולם והרב ז"ל החזיק בגמגום זה לומר שאם היה ענין איסור מה שבא לידה בתורת קדושין דבר שלב"ל הוא תימא כיון שאין אדם אוסר על עצמו דשלב"ל עד שאחר הפשפוש מצא תשובת הרשב"א דס"ל דיכול אדם לאסור על עצמו דבר שלא בא לעולם

ותמיהא מלתא דדין זה בידינו הוא בגמ' ערוכה בפ' השותפין (דמ"ז ע"א) בעי רמי בר חמא אמר קונם פירות אלו על פ' מהי בחילופיהן מי אמרי' גבי דיליה הואיל ואדם אוסר פירות חברו על עצמו אדם אוסר דשלב"ל על עצמו גביה חברו הואיל ואין אדם אוסר פירות חברו על חברו אין אדם אוסר דבר שלב"ל על חברו וכו' הרי בהדיא דפשיטא לרמי בר חמא דאדם אוסר דבר שלא בא לעולם על עצמו וצ"ע

איך שיהיה נחזור לעיקר מאי דאתאן עלה דנמצינו למדין מכל מה שכתבנו דלדעת הרשב"א ז"ל אזיל כמסקנת הירושלמי דש"ק פסול באיסורי הנאה מדברי תורה ואם כתבו על דבר האסור בהנאה מדאורייתא וקדש בו אינה מקודשת אבל לדעת הר"ן ז"ל בתשובתו דעתו נוטה לומר שאם קדש בו מקודשת אלא שלכתחילה חשש לדברי הרשב"א ומדברי הרמב"ם ז"ל בפ"ג מה' איכות דין ג' נראה דאזיל בשיטה זאת להכשיר אפילו באיסורי הנאה ד"ת שכתב וז"ל ואם קדש בשטר כותב על הנייר או החרס או העלה או על כל דבר שירצה וכו' ואם איתא דדעתו לפסול באה"נ איך נתן רשות