נאות יעקב חלק ב קכט

דאפילו אם שדך כל הבנות נאסרות מס' ואפילו אם היו עסוקים באותו ענין לקדש את פלונית כל שבשעת הנתינה קדש סתם הרי כולן בספק וכמ"ש מרן בסי' ל"ז יע"ש

שוב ראיתי דאפילו אם נאמר שמשכחת לה דין קדושין שאמ"ל בכה"ג היינו דוקא באופן שראו הב"ד שטר הקדושין ביד האב והוחזק בב"ד שהוא כת"י של המקדש קודם שעמדו בדין המקדש והאב והעריכו טענותיהם לומר שללאה המשודכת קדש כגון שבא לשאול על ענין הקדושין ולא פי' באותה שעה אם קדש ללאה או לאחר' דבכה"ג תו לא מהימן האב אח"כ לומר ללאה קדשתי במגו דאי בעי נכיש לשטרא ומצנע ליה כיון דאינו ידוע לשום אדם ענין הקדושין דהא קי"ל דמגו למפרע לא אמרי' וכמו שכתבו התוס' ושאר פוסקים והוכיחו כן מההיא דפ' זה בורר דכיון דאתחזק בבי דינא מגו דאי בעי קלתיה לא אמרי' אבל בנ"ד דמיד שראו הב"ד השטר בא בטענה לומר שלמשודכת קדש ולא לאחרת אפשר לומר דנאמן האב לומר לזו קדשתי במגו שאם היה רוצה לא היה מראה השטר כלל והיה מכחיש למקדש שמעולם לא קבל קדושין דכי האי גוונא לא חשיב מגו למפרע וכמו שהעלה הש"ך ז"ל בח"מ (סי' מ"ז סק"ה) וכן כתב שם הריב"ש יע"ש והא ודאי פשוט דבענין קדושין סמכינן אמגו כי האי דלא הוי למפרע וכמו שמתבאר בסי' ל"ז דהאב נאמן על בתו קטנה לומר קדשתיה וגרשתיה כל שאמר גרשתיה בתוך כדי דבור דאחר כ"ד אינו נאמן במגו דהוי מגו למפרע וכמ"ש הר"ב ב"ש שם ס"ק כ"א יע"ש. אמנם נראה דאין להקל מטעם זה דמידי פלוגתא לא יצאנו דכבר כתב הש"ך שם בסי' הנז' הראב"ן והת"ח ומהר"א ששון ז"ל ס"ל דאפילו אמר מיד שהוציא השטר לפני ב"ד פרוע הוא לא מהימן במגו כיון שכבר ראו הב"ד השטר יע"ש. ועוד דאפשר דבנ"ד אין להאמינו במגו זה דלא אמרי' מגו אלא כשהטענות שוות אבל הכא כשמודה האב שקדש למשודכת אינו מעיז כנגד המקדש מכיון שכבר ראה שגם הוא אזיל ומודה בכך אבל אם יכחיש מהקדושין לגמרי מעיז כנגד המקדש ואיכא מ"ד דבכי האי גוונא חשיב מגו דהעזה דאע"ג דהתוס' בריש פרק שני דכתובות גבי מתני' דמודה ר"י באומר שדה זו של אביך היתה ולקחתיה ממנו דנאמן במגו דלא היתה של אביך מעולם הכריחו הם דמיירי אף כשהלה תובע ואומר שדה זו שלי היא ועכ"ז נאמן ולא חשיב מגו דהעזה אף דאם טוען הכי חבירו מכיר בשקרו שהוא יודע שהיתה של אביו וכן כתבו התוס' בפ' ח"ה מ"מ לפי פי' רש"י שם דס"ל דמתני' איירי כשאינו תובעו הלה אפשר דלא אמרי' הכי וכן נראה מדברי מהר"י הלוי (סי' נ"ט) דדין זה במחלוקת שנוי וכמ"ש הר"ב כנה"ג בסי' פ"ב בכללי המגו אות קכ"א יע"ש. ועוד דאפשר לומר דבנ"ד לכ"ע לא חשיב מגו דאין אומרים מגו אלא כשהטענות שוות שאם יטעון טענת המגו אינו מגרע ממה שטוען עתה אבל כשאין הטענות שוות לא אמרי' מגו וכמו שמתבאר מדברי הפוסקים ועיין בכה"ג באות קע"ב וקע"ג וא"כ בנ"ד ליכא למימר מגו זה דכשמודה האב שקדש למשודכת הרי מקיים הקדושין לא' מהבנות מיהא אבל אם יכחיש לגמרי אין כאן קדושין כלל ואפשר שלא הכחיש לגמרי שרצונו לקיים הקדושין כי חפץ באיש הזה ואינו רוצה לבטל הקדושין לגמרי באופן דאין להקל בנ"ד להתיר שאר הבנות מטעם מגו כאמור

אמנם בעיקר הקדושין בנ"ד יש להסתפק בקצת ספיקות אשר בעבורם היה נראה לכאורה להקל ויצא הא' דבנ"ד לא גילה דעתו בתוך השטר דבשטר מקדשה ולא בדבור וכדקי"ל גבי גט דבעינן שיכתוב ודין וכבר כתבנו לעיל בסי' ט' דה"ה בש"ק ולדעת הרמב"ן והרשב"א והרמב"ם לפי דעת ה"ה קי"ל כרבי יהודה ואם לא כ' ודין בגט הגט בטל וה"ה בש"ק א"מ ואף לשאר הפוסקים שכתבו לענין הלכה דאע"ג דקי"ל ידים שאינם מוכיחות לא הוויין ידים מ"מ לענין ודין בעיא דלא אפשטא היא ונקטינן לחומרא הא לדידהו נמי מידי ספיקא לא נפקא ובגט ספק מגורשת היא וכן בש"ק ס"מ דיינינן לה עוד יש להסתפק דלענין גט קי"ל דבעינן שמו ושמה ובנ"ד לא כתב שם המקדש והמתקדשת ואפי' שם אביה לא כתב ונראה ודאי דמידי פלוגתא לא יצא שהרי אעיקרא דמלתא לענין גט במחלוקת שנוי אי כתיבת שמות מדאורייתא דרוב הפוסקים סבירא להו דהוי מדאורייתא דאף דקי"ל כר"א דע"מ כרתי ולא בעינן מוכיח מתוכו מ"מ כל שלא כתב שמו ושמה לאו סיפור כריתות הוא ואיכא מ"ד דלר"א דע"מ כרתי אם לא הזכיר שמו ושמה כשר מן התורה וכמ"ש המרדכי בר"פ כל הגט משם רבינו יואל יע"ש וכן נראה דסביר' ליה להרמב"ם ז"ל דבפ"א מה' גירושין מנה עשרה דברים שהם עיקר הגט מן התורה ולא מנה דבעינן שמו ושמה אלמא סבירא ליה דהוי מדרבנן. וכן כתב הר"ב לחם משנה שם במהדורא בתרא יע"ש. ומדברי הרמב"ן בחי' לקדושין ד"ט נראה דלענין גט מספקא ליה דלפי' הא' כתב דהוי מדרבנן ולפירו' הב' כתב דהוי מן התורה יע"ש ומדברי הריטב"א ז"ל בחי' לקדושין שם שהביא ב' הדעות נראה שדעתו נוטה כמ"ד דהוי מדרבנן אפי' בגט. אמנם בחי' לגיטין בפ"ק גבי ההוא דשקל ס"ת ויהב לדביתהו וכו' מתבאר שם שתפס לעיקר ס' מ"ד דהוי מדאורייתא יע"ש ולמאן דסובר דהוי מדרבנן גבי גט ה"ה בש"ק. והנה כי כן בנ"ד שלא כתב שמו ושמה ס"מ הויא ומה גם דאפילו למ"ד גבי גט דהוי מדאוריי' בש"ק יש מי שסובר דאינו צריך כלל דאע"ג דמדברי הרמב"ן נראה פשוט דגט וש"ק שוה ואי בגט הוי מן התורה ה"ה בש"ק. וכן כתב הרשב"א שם בחי' בפשיטות וכן כתב הר"ן ז"ל שם מ"מ מדברי הרשב"א שהביא מרן הב"י בסימן ל"ב נראה דאף דלענין גט פשיטא ליה דמדאורייתא הוא מ"מ בש"ק אין ולאו ורפיא בידיה ונראה דדעתו להחמיר וגם הריטב"א בחי' לקדושין כתב כן בפשיטות דאפילו אם נאמר דבגט הוי מן התורה בש"ק כל שמוכיח לנו מי המקדש ולמי מקדש לא סגי ולא בעינן מוכיח מתוכו יע"ש

עוד יש להסתפק דבנ"ד לא היו עדים כלל ואין לנו לענין עדות כי אם שהשטר הוא כתיבת ידו של המקדש וכבר נודע דאיכא פלוגתא דרבוותא דאיכא מ"ד דלר"א אף ע"מ כרתי וה"ה אם נתנו בע"ח בלבד בינו