נאות יעקב חלק ב קכז

הן אמת דקשה עוד לזה דא"כ לפי זה למ"ד בעלמא כל ס' שקול דליכא שום חיקה להכריע איסורו מדרבנן דמדאורייתא שריא רחמנא ה"ה בדין זה דקדושין שאמ"ל כיון דאינו אלא ספיקא לאיזו מהן קדש ולא חשיב קביעות איסור כיון דאיכא חזקה דפנויה המנגדת לקביעות הוי כספק קדושין בעלמא דמדאורייתא מותרת ומדרבנן החמירו דהא ודאי למ"ד הכי כל דליכא אשם תלוי איסורא מדרבנן הוא דלא מצינו ספק שיהא אסור מן התורה ולא יתחייב אשם תלוי וא"כ הוה תקשי למ"ד הכי דאיך קאמר רבא דקדושין שאמ"ל לא הוו קדושין מדכתיב כי יקח איש אשה ובעלה הא כיון דבאופן זה במקדש אחת משתי אחיות מן התורה אינן קדושין בלאו האי טעמא דאינן מ"ל איך אפשר לומר דאתא קרא למעט אופן קדושין אלו מטעם שאמ"ל כיון דבלאו הכי כל ספק שריא רחמנא ואפילו אם נאמר דעיקר פלוגתייהו דאביי ורבא הוא באופן דמן התורה נמי הוו קדושין או לאו האי טעמא וכגון בב' אחים שקדש אחת מהם בשליחות אחיו לאשה אחת ואמר לה התקדשי לי או לאחי דבכה"ג עכ"פ האשה מקוד' למי שיהיה מב' ואין כאן ס' אלא שהם קדושין שאמ"ל שכאו"א אסור בה שמא יפגע באשת אחיו וכן נמי נ"מ לאומר ב' בנותיך לב' בני ולא ברר איזו לראובן ואיזו לשמעון דבכה"ג נמי ב' הבנות הם מקודשות בודאי ממ"ן אלא שהן קדושין שאמ"ל ועיקר קרא דובעלה להני גווני הוא דאתא אבל לענין המקדש אחת מב' אחיות לא אתא קרא דבלאו הכי הן מותרות מדאורייתא מ"מ עדיין ק' דאמאי איתותב רבא מההיא דתני טביומי כיון דהתם מיירי בענין מקדש אחת מב' אחיות דמן התורה אין כאן קדושין דכל ס' רחמנא שריא ורבנן הוא דהחמירו להצריכן גט ככל ס"ק דעלמא וכיון דמן התורה קרינן בהו ובעלה שהרי ראויין לביאה הם מספק אף דמדרבנן אינן ראויין לביאה במקום איסור א"א החמירו והעמידו הדין על דין תורה לומר דכיון דמן התורה ראויין לביאה הן אזלינן לחומרא בספיקא דידהו להצריכה גט ככל ס"ק דעלמא המסורין לביאה אפילו מדרבנן ולזה נמי י"ל דקי"ל להתלמודא דרבא אפילו בכה"ג פליג אאביי משום דס"ל דכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון ומאי דתקון רבנן להחמיר ס"ק דעלמא היינו בס"ק דעלמא המ"ל אבל בס"ק שאמ"ל מחמת הקדושין אף דמן התורה מ"ל הוו כיון דמדרבנן שהם עיקר הקדושין אמ"ל לא הוו כעין קדושי תורה דבעינן מ"ל

שוב ראיתי דמ"ש ליישב לפי סברא זאת אמאי אצטריך קדא דובעלה למעט דין קדושין שאמ"ל דאיצטריך לאומר לאשה א' התקדשי לאחד מבני או באומר ב' בנותיך לב' בני דבכה"נ אינן קדושין מן התורה אי לאו דאמ"ל כשנדקדק היטב נראה דלאו כלום הוא דנהי דלענין התפסת הקדושין לאוסרן לעלמא שפיר חשיב דאיכא קדושי תורה כיון דממ"נ מקודשת מ"מ מדאורי' לא חשיבי הנהו גוונים קדושין שאמ"ל דבאופן הא' היכא דקדש אשה לאחת מבניו הרי מן התורה כל א' וא' מן הבנים מותר לבא עליה כיון דספיקא הויא אי הויא אשת אחיו דשמא ארוסתו היא וליכא קביעותא דאיסורא ולא חזקת איסור דאדרבא בחזקת היתר לו עומדת בהיותה פנויה וגם באופן הב' במקדש ב' בנותיך לב' בני הכי נמי מן התורה מ"ל נינהו דכל אחת ואחת מהן מותרת לכל א' וא' מהבנים כיון דכל חדא וחדא ספיקא הוי אי הויא אחות אשתו ואשת אחיו או אשתו דאע"ג דאיכא קביעות איסור דאחת מהן עכ"פ אסורה עליו משום אחות אשתו ואשת אח מ"מ לפי האמור דלא חשיב קביעות איסור במקום דאיכא חזקת היתר מנגדת הכא נמי הכי כל או"א מהבנות יש לה חזקת היתר דעד השתא בחזקת היתר לכל או"א מהבנים היתה וא"כ הוי נמי כמו ספק שקול ומן התורה מותרת וא"כ לפי זה במאי נוקים קרא דובעלה כיון דלא מצינו אופן קדושין שאמ"ל מן התורה. ואם נאמר דעיקר קרא לרבא בא ללמד לענין המקדש בשיור חוץ משמעון וחדית לן קרא דאם קדשה אח"כ שמעון אף דלגבי דידיה חשיב כפנויה א"מ מאחר דאסור לבא עליה מפני צד אישות שבה וקדושין שאמ"ל הוו כמ"ש לעיל לדעת הריטב"א אף בזה לא ניחא לי דא"כ קשה טובא דמ"ל לתלמו' להשוות דין זה למקדש אחת מב' אחיות דחשיב נמי קדושין שאמ"ל ומשום הכי איתותב רבא מההיא דתני טביומי כיון דאפשר לומר דלא ס"ל לרבא הכי אלא במאי דמשתעי קרא דמיירי באשה דאסורה לו מקודם הקדושין ואין האיסור בא מחמת הקדושין דבלאו הכי אסורה לו מפני צד אישות שבה דבכה"ג דוקא קאמר וה"ט מפני דגופה לא חזי לביאה לא כן במקדש אחת מב' אחיות דגופן חזו לביאה אלא דמחמת הקדושין נאסרים מנין לנו דבכה"ג נמי חשיבי קדו' שאמ"ל כיון דקרא לא מצי משתעי בהכי וכגון דא י"ל הבו דלא להוסיף עלה ומה גם דכבר כתבנו דקדושין אלו דאחת מב' אחיות אינן אלא מדרבנן אלא שרצונו לומר דכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון וזה ניחא אם מצינו כיוצא לזה בדאורייתא אבל כיון דמעיקרא לא מצינו אופן זה דמחמת הקדושין בא האיסור בדאורייתא מאי כל דתקון וכו' איכא. ועוד דא"כ צ"ל דאפילו לרבא באומר ב' בנותיך לב' בני הוו קדושין דהא כיון דמן התורה ב' הבנות מקודשות בודאי ממ"ן ולפי האמור נמי מסורין לביאה מן התורה נינהו דכל אחת ואחת מותרת לכל א' וא' מהבנים כיון דהוי ספיקא ויש חזקת היתר ע"כ אי אפשר לומר דכיון דמדרבנן אינן מסורין לביאה דהם אסרו כל ספק נעקרים הקדושין דהא ודאי מאחר דמן התורה קרינן בהו ובעלה דראויים לביאה מן התורה נינהו לא משגחינן בדרבנן ויש להביא ראיה לזה מההיא דאמרי' בפ"ב דסוכה (דף כ"ג ע"א) דתניא העושה סוכתו ע"ג בהמה ר"מ מכשיר ור' יהודה פוסל מ"ט דרבי יהודה אמר קרא חג הסוכות תעשה לך ז' ימים סוכה הראויה לז' שמה סוכה סוכה שאינה ראויה לז' לא שמה סוכה ור"מ הא נמי מדאורייתא מחזא חזיא ורבנן הוא דגזרו בה ע"כ וקי"ל התם כר"מ כמ"ש הפוסקים ז"ל הרי בהדיא דלר"מ כל דמחזא חזיא מדאורייתא לא משגחינן בדרבנן וה"ה הכא דבעינן קדושין הראויין לביאה כל דמדאוריי' מחזא חזיא לביאה ורבנן הוא דגזרו בהן ואסרו כל ספק לא משגחינן בדרבנן ושפיר חלין הקדושין אל לרבא