נאות יעקב חלק ב קכו

לא אלים רוב היתר זה לבטל האיסור ואפשר דה"ה לענין ס"ס

אמנם מדברי הפוסקים ז"ל נראה דקדושין שאמ"ל דין ספק קדושין הוו ובהצטרף עוד ספק אחר אזלינן לקולא מס"ס וכמ"ש מהרשד"ם ז"ל בחא"ה (סי' י"א) בסוף הסי' שכתב בנ"ד דמיירי במקדש ואומר בתך סתם ולא פי' איזו היא וגם לא אמר מקודשת לי דיש להקל מס"ס ס' אם האי לישנא הוי לישנא מעליא כיון דלא אמר לי וידים שאינן מוכיחות לא הויין ידים ואת"ל דלישנא מעליא הוא ותפסי קדושין על אחת מהבנות ספק שמא לא כוון לזאת פכ"ד וכ"כ הרב בעל פ"מ ז"ל ח"א (סי' כ"ח) וכן נראה מדברי מהר"א ן' חסון ז"ל הובאו דבריו במהר"י הלוי (סי' ב') שכתב וז"ל הצ"ל ויראה לע"ד דאפילו דהלכתא כאביי מ"מ אינה מקודשת ודאי אלא כל אחת מהן מקוד' מספק ולפיכך כולן צריכות גט אבל מ"מ א"מ בקדושי ודאי והבא על אחת מהן אינו נהרג ואפילו אשם תלוי אפשר דאינו מחויב דהרי כל אחת בספק עומדת והוי דינא דחתיכה אחת שהיה ס' חלב ס' שומן וכו' שהרי אין בכל אחת שתאמר שהיא א"א גמורה וא"כ כיון שהדבר הוא בס' כל מה שיסתפק עליו ראוי להקל וא"כ אפילו לדעת אלו הגדולים המחמירים בידים שאינן מוכיחות כבר כתבתי דהם סוברים דאם יש איזה ספק דיש להקל עכ"ל הרי מפורש מדברי הרבנים הנז' דס"ל דקדושין שאינן מסורין לביאה כדין קדושין דעלמא חשיבי להקל בהם בהצטרף אליו ספק אחר מדין ס"ס דלא כמ"ש

והנה מ"ש מהר"א חסון ז"ל בתשובה הנז' דאפשר דאפילו אשם תלוי לא מחייב הבא על אחת מהן דחשיב כאוכל חתיכה שיש בה ס' חלב ס' שומן דבריו תמוהים בעיני טובא דנדון זה דומה לשני חתיכות אחת של חלב ואחת של שומן ואכל אחת מהן דקי"ל דמחייב א"ת כיון דהוקבע איסורא באחת מהן וכן באשתו ואחותו בבית הבא על אחת מהן ואינו יודע לאיזו מהן חייב מהט' כיון דהוקבע איסורא וכמ"ש הר"מ ברפ"ח מה' שגגות יע"ש ודין זה דקדושין שאמ"ל הרי הוקבע איסורו באחת מהן דאחת מהן בודאי היא מקודשת אלא שאינה ידועה איזו היא ונראה דס"ל להרב ז"ל דלא חשיב דהוקבע איסורא אלא באיסור שהוכר ההיתר והאיסור לעצמו מתחלה ואח"כ נתערבו אבל בשלא הוכר ההיתר והאיסור לעצמו מתחלה אלא דקרא שם איסור על אחת מב' ולא פי' לא חשיב הוקבע איסורא כיון דלא הוקבע שם איסור ודאי באחת מהם בשום זמן כי משעה שנולד האיסור שניהם היו בס'

ויש טעם בדבר לחלק הכי שהרי פשוט בדברי הפוסקים דאף דאיכא פלוגתא במאי דקי"ל ספיקא דאורייתא לחומרא אי ר"ל דמדרבנן החמירו בו אבל מן התורה כל ספיקא רחמנא שריא או"ד דמדאורייתא נמי אסור מ"מ היינו דוקא בדליכא חזקה אבל היכא דאיכא חזקה לא פליגי דבודאי אמרינן אוקי מלתא אחזקתיה מן התורה בין לקולא ובין לחומרא ומשום הכי כל ספק קדושין אפי' תרי ותרי דב' אומרים נתקדשה ושנים אומרים לא נתקדשה אינו אלא מדרבנן דמן התורה מוקמינן לה בחזקת פנויה ואפילו לדברי הפוסקים דתרי ותרי ספק דאורייתא היינו משום דאיכא ב' עדים דמפקי לה מחזקת פנויה אבל בכל ספק דעלמא מוקמינן לה אחזקה קמייתא כפנויה. וכן נמי באיקבע איסורא כגון חתיכה מב' חתיכות דקי"ל דחייב א"ת לכ"ע ספיקו מדאורייתא כיון דהוקבע איסורא ומשום הכי איכא אשם תלוי וכמו שמבואר כל זה באורך בהרפ"ח בתחלה הס"ס יע"ש ועיין במוהרי"ט ח"א (סי' קל"ט) וא"כ אפשר לומר דדוקא בחתיכה מב"ח דהוכר האיסור לעצמו מתחלה וחתיכה שהיא אסורה אין בה חזקת היתר כלל אמרי' דחייב א"ת אבל הכא בקדש אחת מב' אחיות שלא הוכר האיסור באחת מהן מתחלה אלא עיקרו של איסור חל על הספק אף דעכ"פ אחת מהן מקודשת מ"מ לא חשיב הוקבע איסורא ממש כיון דכנגד מאי דהוקבע איסורא איכא נמי בכאו"א חזקת היתר דמוקמינן לה בחזקת פנויה משא"כ בחתיכה מב"ת דליכא שום חזקה המנגדת לקביעות האיסור וכי ה"ג חשיב כחתיכה ס' חלב ס' שומן דליכא אשם תלוי כיון דהוי ס' שקול וליכא שום חזקה המכריע לא' מהצדדין דה"ה הכא דכיון דאיכא חזקת היתר מנגד לקביעות האיסור הוי ס' שקול וליכא א"ת

איברא די"ל ע"ז מההיא דתנן בסוף מעילה פרוטה של הקדש שנפלה בכיס או שאומר פרוטה מן הכיס הקדש כיון שהוציא את הראשונה מעל דברי ר"מ וחכמים פוטרים עד שיוציא את כל הכיס ועיקר פלוגתייהו הוא דר"ע ס' דכיון דהוציא הא' מעל אף דהוי ספיקא אם נהנה מפרוטה של הקדש דאיהו סבר דאיכא חיוב אשם תלוי במעילה ורבנן ס"ל דל"מ עד שיוציא את כולם דאין אשם תלוי אלא בדבר שזדונו כרת ושגגתו חטאת וכמו שנחלקו ר"ע ורבנן במ' כריתות בענין זה וכן מתבאר מדברי התוספתא בסוף מעילה ועיין בדברי התוס' ז"ל שם בסוגיא אמור מעתה דמפורש יוצא דבאומר פרוטה מהכיס הקדש דמיירי בקורא שם הקדש באחת מהפרוטות עכשיו דחשיב כמקדש אחת מב' אחיות שלא הוכר ההקדש מעולם דאי לאו דאשם תלוי לא שייך במעילה לכ"ע כיון דהוציא את הראשונה חייב אשם תלוי וממנו נקח למקדש אחת מכ' אחיות דדין אשם תלוי שייך בהו דודאי חשיב הוקבע איסורא והבא על אחת מהן חייב א"ת ואפשר לדחות ולומר דר"ע וחכמים דמתני' דמעילה אפשר דס"ל דלאשם תלוי לא בעינן קביעותא דאיסורא וכדמייתי תלמודא בכריתות (דף י"ח ע"א) דר"מ לא בעי קביעותא לאיסורא דתניא השוחט אשם תלוי בחוץ ר"מ מחייב וחכמים פוטרין וצ"ל דחכמים דהכא לאו היינו חכמים דהתם דפליגי אר"מ ועוד אפשר לומר דמה שמתבאר מהתוספתא דפלוגתייהו דר"ע וחכמים הוא משום דאין אשם תלוי במעילה כלל היינו משום רישא דמתני' דנפלה פרוטת הקדש בכיס דהא איכא קביעותא לאיסורא אבל בסיפא דאמר פרוטה מהכיס הקדש אה"נ דטעמייהו דרבנן דבעינן שיוציא כל הכיס היינו נמי משום דליכא קביעותא לאיסורא מטעם האמור במקדש אחת מב' אחיות דלא חשיב קביעותא לאיסורא: