נאות יעקב חלק ב קכג

ליה דאפי' נימא דהמקדש חצי אשה מקודשת היינו דוקא משום דראויה לביאה לא כן בחציה שפחה וחציה ב"ח דמפני צד עבדות שבה אינה ראויה לביאה. אמנם לפי האמור א"ש דלא אמרי' הכי אלא באיסור אשת איש דהוא ממחוייבי מיתה משא"כ איסור שפחה לב"ח

והנה בין לדרך הא' שכתבנו ליישב הענין לס' ר"י ז"ל דנפקא מינה לענין אם המקדש פי' בשעת הקדושין דדעתו לקדש קדושי ס' כדי לאסור אותם באופן שלא יתברר לעולם ובין לדרך הב' דנ"מ לענין המקדש חוץ משמעון דקדושי שמעון תופסין בה צ"ל דס"ל דלא קי"ל כפשטיה דר"א בפ' המגרש ובקדושין נמי שיור פוסל דאנן לא קי"ל כוותיה אלא כר' יוחנן בפ' האומר דמעכשיו ולאחר ל' יום אפילו קדושי ק' תופסין דלדידיה ס"ל דקדושין בשיור הוו קדושין וכ"כ הרשב"א ז"ל בחי' לגיטין בפ' המגרש וכן בחי' לקדושין שזה דעת הרב אבב"ד דר"י לא ס"ל כפשטיה דר"א והרשב"א הסכים לדבריו וכתב דלענין הלכה קי"ל כר"י דלא כר"א דפסיל שיורא בקדושין יע"ש דלפי דרך הא' נמי כיון שפי' המקדש שדעתו לקדש קדושי ספק באופן שלא יתברר אין לך שיור גדול מזה שהרי נעשה כאומר התקדשי לי בדין קדושי ספק דבכה"ג חשיב כמקדש ואומר שתהיה מקודשת ותהיה אסורה בביאה לעולם חוץ דלענין קדושין מי שקידש אותה שיהיו קדושין תופסין בה כדין קדושי ספק דעלמא

ולפי מה שכתבנו בס' ר"י דס"ל י"ב י"ל שזו היא ס' רב אחא משבחא בשאלתות שהביא הטור בסי' ל"ז דס"ל דאם קדש בתו סתם נאמן האב לומר לזו כוונתי ומרן הב"י שם תמה עליו טובא ולפי האמור א"ש דס' זו היא ס' ר"י ממש דיש ברירה אפילו אינו מתנה ומברר דבריו וסוגיא מתישבא אליביה כמו שכתבנו לדעת ר"י. והנה בר"פ כל הגט עלה דמתני' דהיו לו ב' נשים ושמותיהן שוות וכתב לגרש את הגדולה לא יגרש בו את הקטנה פריך התלמו' קטנה הוא דלא מצי לגרש הא גדולה מצי לגרש וכו' ומשני הא מני ר"א היא דאמר ע"מ כרתי ע"כ וכתבו התוס' שם בד"ה בע"מ וז"ל אבל לר"מ בעינן שיהא מוכיח מתוכו שנכתב לשם זה האיש ואשה זאת ולא מפני ע"מ עכ"ל ונראה פשוט דלר"מ דע"ח כרתי אפילו אם גירש בו לגדולה אינה מגורשת כלל ואפילו ס"מ לא הויא דכל שאינו מוכיח מתוך ע"ח למי מגרש הרי אין כאן גט כדי שתתגרש בו ולא שייך לומר דתהיה ס"מ שמא לשם זאת נכתב כמו שנראה מפשט דברי הראשונים בסוגיא זאת וכן יש ללמוד ממ"ש התוספות בפ' מי שהיה נשוי דצ"ד עלה דאמרינן ב' שטרות היוצאים ביום א' רב אמר חולקין ושמואל אמר שודא דדייני לימא רב דאמר כר"מ דאמר ע"ח כרתי וכתבו שם וז"ל דלר"מ דאמר ע"ח כרתי כיון דעיקר הוא השטר ומתוך עדים החתומים בשטר אין ניכר שקדם קנינו של זה לזה הלכך קונים ב' בבת אחת אפילו נכתב ונחתם ונמסר לא' תחלה ואח"כ לב' ואעפ"י שמתוך ע"מ ניכר דלר"מ ע"ח כרתי ובעינן מוכיח מתוכו עכ"ד ואם איתא דלר"מ ספיקא מיהא הוי א"כ אמאי לא עבדינא שודא דדייני אפילו לר"מ דנהי דלא מוכיח מתוכו אם ומסר לו קודם מ"מ הרי יש להסתפק שמא מסר לא' בשחרית ואח"כ לב' אלא נראה דכיון דאינו מוכיח מתוך השטר באיזה שעה מהיום הקנה לו לא קנה כלל באותו יום אפילו אם מסר לו השטר בו ביום כיון דעיקר הקנין הוא ע"י השטר ובקנין שטר שאינו מוכיח חשיב כמקנה בדברים בלא שטר הקנאה וא"כ פשיטא דה"ה הכא דלר"מ אם גרש את הגדולה נמי אינה מגורשת ואפילו ס"מ ל"ה ולכאורה יש לחקור דמאי שנא מהא דקדו' שאינם מסורין לביאה דאמרי' דאם קדש אחת מב' אחיות סתם שתיהן מקודשות מס' הא קי"ל דהמקדש בלא עדים לא עשה כלום אפי' שניהם מודים דעיקר הקדושים כרתי העדים ובכה"ג אף דהעדים לא ידעי למי מב' קדש מ"מ כיון דהם מעידין דא' מהם מקודשת תהיה מי שתהיה מפיהם אנו חיים וחשבינן להו ס"מ וה"ה הכא נמי דאם כתב ב' גיטין לשתי נשים ונתן ביד שליח קבלה שלהם ואמר א' מהן מגורשת באחד מהגיטין האלו ולא פי' מי מב' כיון דע"מ מעידין שאחת מהן גרש הרי שתיהן הוו ספק מגורשות וא"כ לר"מ נמי נהי דבעי מוכיח מתוך ע"ח מ"מ כיון דמתוך ע"ח מוכיח שהם מעידים שאחת מהן נתגרשה הוו ב' ס"מ ונפקא מינה שהגדולה שנתן הגט לידה תהיה ס"מ דמ"ש עדות שבכת' לר"מ מעדות דבע"פ וכמו שבעדות שבע"פ חשיב עדות אפילו מעידים על הספק ה"ה בעדות שבכתב ויש ליישב עפ"י מ"ש הר"ן בפרק המגרש גבי הא דאיכא מ"ד התם דהלכתא כר"א בגיטין אבל לא בשטרות והקשה הרמב"ן ז"ל דהא קי"ל כשמואל בב' שטרות היוצאים ביום א' דעבדינן שודא והיינו דע"מ כרתי דאילו לר"מ דע"ח כרתי לא שייך שודא ותי' הרמב"ן דלדידן דקי"ל עדיו בחתומיו אין זכין לו עד שיגיע לידו השטר לר"מ נמי איכא למעבד שודא וכו' והביא ראיה לזה והר"ן ז"ל דחה ראייתו וכתב וז"ל ואין הנדון דומה לראיה דאנן ודאי מודינא שהכותב שטר מתנה לחבירו ומסרו לו אעפ"י שלא כתב לו שעות אינו יכול לחזור בו ואף על פי כן אם הקנה לא' באותו יום אעפ"י שכבר מסר לא' יד ב' שוה שכיון שאין כותבין שעות וע"ח הם הקונים הרי הוא כמשייר בקנינו שלא יקנה אלא בקנין מי שאינו יכול לברר אם קנה מתחלת היום או מסוף שדנין אותו לסוף היום ונמצא זכות חבירו שוה לו הלכך לר"מ לא משכחת לה שודא אבל לענין חזרה אין בכך כלום דמה נפשך בין שחזר בו קודם שהקנה בין שחזר בו לאחר שהקנה אין ממש בחזרתו דאם אנו דנין הקנאתו לתחלת היום אין בידו לחזור ואם בסוף היום הרי הקנה לו אחר שחזר בו עכ"ל וכוונתו מבוארת דס"ל דכיון דלר"מ עיקר חלות הקנין הוא על ידי השטר וע"ח אף דמסתמא דעת המקנה להקנות לו משעה שימסור השטר בידו עכ"ז אין לו כח להקנות בשטר זה אלא מה שמוכיח מתוך השטר וכיון דבתוך השטר אינו מפורש אם מתחלת היום או מסופו נעשה כשטר שמפורש בתוכו שמקנה לו ומשייר בקנינו שלא יקנה אלא כאדם שמוציא שטר כזה אחר שעבר היום הכתוב בו ואינו יכול לברר אם שטר זה נכתב בבקר או בערב דלענין חזרה אם יביא המוכר עדים שחזר בו בו