נאות יעקב חלק ב קכב

בנים ולזה ה' בנות ואמר א' מבנותיך מקודשת לאחד מבני כל א' וא' צריכה ה' גיטין וכו' הא שפיר אפשר לומר דרבא מוקי להא דתני טביומי פמ"ד יש ברירה ומשו"ה הם מקודשות מספק דמעיקרא קדושין שהם מסורים לביאה הן דהא ביד אביהם השליח לברר אח"כ לאיזו קדש ולמי מבניו קדש אלא שאח"כ נתגלגל הדבר שמת השליח ולא הספיק לברר ומשום הכי דיינינן להו כדין מקודשות מספק וצ"ע. וראיתי לתוס' רי"ד ז"ל בסוגיין דהאומ' עלה דמייתי התלמו' החם ההיא דתודה שנשחטה על פ' חלות וכו' שכתב דבין הכא ובין במקדש א' מב' אחיות סתם אין לסמוך על הברירה ולומר זו אני רוצה והוברר הדבר שזו קדש דלא שייך דין ברירה אלא במפרש איזו שארצה יע"ש. ולענ"ד כבר הוכחתי דאיכא מ"ד י"ב אפילו אינו מתנה ומברר דבריו. והנה בסוגיין שם אפסקא הלכתא כאביי כדאמרי' והלכתא כאביי ביע"ל קג"ם ויש לתמוה דלדעת ר"י ז"ל דס"ל דקי"ל דיש ברירה אפילו בדאורייתא ואפילו באינו מתנה ומברר א"כ למאי נ"מ דאפסקא הלכתא כאביי הא בלאו הכי כה"ג במקדש אחת מב' אחיות לכ"ע למ"ד י"ב אם ברר המקדש אח"כ למי קדש מקודשת אותה שברר ואם לא ברר מחמת איזה סיבה דנין את שתיהן בס"מ כיון דבידו לברר מעיקרא היה וי"ל דלדעת ר"י צ"ל דמאי דאמרי' י"ב היינו משום דאפי' בשאינו מתנה ומברר דבריו סתמא חשיב כמתנה ומברר דאנן סהדי דדעת בעל המעשה מש"ר הוא על מה שיברר אח"כ שיחול למפרע אבל אם אמר לנו שאין בידו לברר אח"כ דדעתו היה מתחלה שיחול המעשה על הס' על א' מהב' דברים ולא יתברר לעולם לא שייך לומר י"ב וא"כ נפקא מינה ממאי דאפסקא הלכתא כאביי לענין זה שאם אומר המקדש דדעתו היה מתחלה שלא לברר אח"כ איזו מהן שעיקר רצונו היה לאסור את שתיהן בספק קדושין באופן שלא יתברר לעולם ובכה"ג כיון דקי"ל כאביי הוי ס"מ משא"כ לרבא דלא הוו קדושין כלל

איברא דשוב ראיתי דזה אינו דאפילו לרבא נמי בכה"ג נמי שייך לומר דאזלינן לחומרא והוו ב' ס"מ דאע"ג דהמקדש אומר כן כיון דבשעת הקדושין לא אמר כן מה שאמר אח"כ דדעתו לאסור אותם על הספק באופן שלא יוכל להתברר לא מהימנינן ליה דדלמא עכשיו אומר כן דחזר בו מאיזה סיבה ורוצה עתה לעגן את שתיהן אבל מעקרא קרא דעתו היה לקדש קדושי ודאי לאיזו שירצה אח"כ ואם היה דעתו כן מתחלה שפיר תפסו קדושין כיון דבידו לברר ומספיקא ודאי דאזלינן לחומרא אפילו לרבא והוו ס"מ לכן נראה דלדעת ר"י ז"ל צ"ל דנ"מ לענין אם אמר המקדש כן בפי' בשעת הקדושין שדעתו לאוסרן לעולם בס"ק באופן שלא יתברר לעולם והנשים נתרצו בכך על איזה סיבה ידועה דבכה"ג פשיטא דלרבא קדושין אלו קדושין שאמ"ל נינהו וכיון דקי"ל כאביי אפילו בכה"ג הוו קדושין. ועוד י"ל דר"י יסבור כס' רש"י ז"ל שכתב בסוגיין דטעמא דרבא בקדושין שאמ"ל הוא משום דכתיב ובעלה דבעינן ראויה לביאה והתוס' ז"ל הקשו לרש"י ז"ל ע"ז דהא חייבי לאוין אינן ראוין לביאה ותפסי בהו קדושין ולכך פירשו הם ז"ל דקדושין שאמ"ל הייני היכא שאיסור הביאה באה ע"י הקדושין כמקדש אחת משתי אחיות בשטר שמקודם הקדושין היתה כל א' מותר' וע"י הקדושין נאסרו שתיהן אבל חייבי לאוין איסור הביאה לא באה ע"י הקדושין יע"ש. וליישב ס' רש"י ז"ל צ"ל דס"ל דלא אמרי' הכי אלא באיסורי ביאה שיש בה מיתה או כרת כענין קדש אחת מב' אחיות דאינו יכול לבא על אחת מהם משום ספק אחות אשתו שהיא בכרת אבל בחייבי לאוין קדושין תופסין בה נמצא דלדעת רש"י ז"ל אינו תלוי הענין בשתהיה איסור הפיאה ע"י הקדושין אלא כל שהוא מאיסור מיתה וכרת אין קדושין תופסין בה וכמ"ש הרדב"ז בתשו' הנדפסות מחדש בח"א (סי' שצ"ו) לדעת רש"י ע"ש ולפי ס' רש"י ז"ל נפקא מינה לענין המקדש ושייר בקדושין וכגון דאמר התקדשי לי חוץ מפ' דאבעיא לן בפ' המגרש בעי ר' אבא בקדושיך האיך וכו' תבעי לרבנן ע"כ לא קאמרי רבנן הכא אלא דבעינן כריתות וליכא אבל התם קנין כל דהו או"ד ל"ש בתר דבעיא הדר פשטה בעינן ויצאה והיתה ואמר אביי עלה את"ל לדר"א בא ראובן וקדשה חוץ משמעון ובא שמעון וקדשה סתם ומתו חשיבא אשת ב' מתים דקדושי ראובן אהני למיסרה אעלמא וקדושי שמעון אהני למיסרה לראובן ע"כ ומדברי הרשב"א שם בחי' נראה פשוט דאפי' קדשה ראובן חוץ משמעון שמעון אסור לבא עליה משום דמשתמש בצד אישות שבה לראובן דאי אפשר להשתמש בה אלא א"כ משתמש בצד אישות שבה לראובן יעו"ש. ולס' רש"י הנז' מאי דס"ל לאביי התם דאם קדשה שמעון קדושין תופסין בה כדי שתתחשב אשת ב' מתים אף דלא הוו קדושין מסורין לביאה דהרי אסורה ועומדת מדין צד אישות דהוי איסור שיש בו מיתה היינו משום דאביי אזיל לשיטתיה דס"ל דקדושין שאמ"ל הוו קדושין ולדעת ר"י אפשר דס"ל הכי ומשו"ה נפקא מינה דאפסקא הלכתא כאביי לענין זה דאם קדש חוץ משמעון דקדושי שמעון תופסין בה דקדושין שאמ"ל ה"ק וכן נראה מדברי הריטב"א ז"ל בחי' לקדושין בר"פ האומר גבי ההיא דאמרי' התם דלר"י האומר התקדשי לי מעכשיו ולאחר ל' יום אפי' קדושי ק' תופסין בה דכל חד וחד רווחא לחבריה שבק כלומר דחשבינן ליה כאומר התקדשי לי חוץ ממי שיקדשוך בתוך ל' יום וכתב הריטב"א שם דמסתברא דלא שייר כי אם לענין שיהיה קדושין תופסין בה בתוך הל' יום אבל אה"נ דאסורה לביאה אפי' בתוך הל' יום דכל היכא דאפשר למבצר משיורא בצרינן ואפי' הכי קדושין תופסין בה דהא קי"ל כאביי דקדושין שאמ"ל הוו קדושין עכ"ל הרי בהדיא דס"ל להריטב"א דבכה"ג נמי דאין איסור הביאה בא ע"י הקדושין אמ"ל חשיבי וה"ט דכל איסור ביאה דיש בה מיתה אין קדושין תופסין בה ולא דמי לחייבי לאוין דאין בהם מיתה דקדושין תופסין בה דבהכי ניחא דלא תקשי להריטב"א ז"ל ההיא דאמרי' בפ' השולח (דף מ"ג ע"א) אמר רבא כשם שהמקדש חצי אשה אינה מקודשת כך חציה שפחה וחציה ב"ח אינה מקודשת ע"כ דמשמע דאינה מקודשת מטעם שיור ואם איתא לס' הריטב"א הא לרבא דס"ל דקדושין שאמ"ל אינן קדושין אמאי הוצרך לטעם שיור תיפוק