נאות יעקב חלק ב קכא

ברוב וכמ"ש הר"ב עץ החיים וכמו שהוכחנו לעיל מדברי המרדכי ז"ל

והנה לע"ד כפי מה שעלה בדעת הרבנים הנזכרים שלא חלקו לומר דבדבר שתחלתו מעורב לא שייך ביטול יש להביא ראיה לס' התוס' דמטבע חשיב ולא בטיל כלל מן התורה מההיא דאמרינן בנזיר (דף כ"ד ע"ב) גבי סיפא דהך מתני' דהמפריש מעות לנזירותו דקתני מת והיו לו מעות סתומים יפלו לנדבה וכו' ופריך התם והלא דמי חטאת מעורבים בהם ומשני אמר ר"י הלכה היא בנזיר ר"ל אמר לכל נדריהם ולכל נדבותם אמרה תורה מותר נדר יהא לנדבה ע"כ ואם איתא דמטבע יש לו ביטול מאי פריך והלא דמי חטאת מעורבים הא איכא רובא דהתירא דמעות עולה ושלמים הוא רובא לגבי מעות חטאת ומן התורה חד בתרי בטיל ונהי דמטבע חשיב ולא בטיל מדרבנן מ"מ מן התורה יש לה ביטול וא"כ אמאי איצטריך הלכה למשה מסיני לר"י וקרא לר"ל להתיר שיפלו לנדבה כיון דבלאו הכי מדאורייתא חד בתרי בטיל אם לא דעכ"צ לומר דה"ט דאצטריך קרא משום דמטבע לא בטיל מן התורה ולדעת כל המפרשים שחלקו על תוס' בזה וס"ל דמטבע בטיל מן התורה צ"ל דה"ט דאיצטריך קרא הכא דבדבר דבתחלת חלות איסורו היה מעורב לא שייך ביטול כמ"ש וזו היא ראיה נכונה לדין זה

ומעתה נתנה ראש ונשובה לעיקר מאי דאתאן עלה להבין שורש סוגיית קדושין שאינן מסורין לביאה אשר יעדנו פתח השער דהמורם מכל הני מילי הניתנין למעלה בשורש דין ברירה הוא דלענין הלכה רוב הפוסקים פסקו דבדאורייתא בין במתנה ומברר ובין באינו מתנה ומברר כלל א"ב ולדעת ר"י ז"ל קי"ל דאפילו בדאורייתא י"ב ואפילו בשאינו מתנה ומברר דבריו דומיא דההיא דשותפין שנדרו דאפסקא הלכתא כראב"י דיש ברירה וענין השותפים חשיב סתם כמ"ש בראש אמי"ר וכן נראה דעיקר ראייתו של ר"י הוא מההיא דתמורה דמחיר כלב והתם לא ביררו לומר טלה א' שארצה יהיה מחירו אלא חלקו סתם וכן מתבאר בתשו' הרשב"א ז"ל ח"ב (סי' פ"ב) שכתב דההיא דבית מביתי אני מוכר לך א"ש לר"י דס"ל דקי"ל י"ב והתם אינו מתנה ומברר כלל אמנם אפילו לדעת ר"י היינו דוקא לשאר דברים אבל לכתיבת הגט לשמה אפילו למאן דאמר י"ב בעינן מבורר מתחלתו דכתיב וכתב לה וכו' וכמ"ש התוס' בשם ר"י בסוגיין דר"פ כל הגט ולדעת הרמב"ם בפ"ג מה' גירושין לפי מ"ש הר"ן בר"פ כל הגט ס"ל דמאי דקי"ל אין ברירה היינו מספיקא דמספקא לן הלכתא כמאן ובכן בדאוריי' אזלינן לחומרא כשאר ספיקות ובדרבנן אזלינן לקולא ונראה ודאי דלדידהו אפי' באינו מתנה ומברר הוי הכי שהרי כתבו הר"ן דמאי דאפסקו הלכתא בפ' משילין כההיא דהשותפין שלקחו חבית וכו' ה"ט דמשום דמספקא לן ובדרבנן אזלינן לקולא והתם בהשותפין סתמא חשיב כאמור וכ"כ רש"ל (דף מ"ח ע"א) יע"ש. ובכן אבא נבא לעיקר סוגיין דקדושין שאינם מסורים לביאה דאפלגו אביי ורבא במקדש אחת מב' אחיות סתם דלאביי הוו קדושין ולרבא לא הוו קדושין דנראה דאביי ורבא דאפליגו בהכי היינו משום דס"ל אין ברירה בעלמא ומשום הכי לא סמכינן אברירה במה שיברר המקדיש אחר הקדושין שלזו קדש ובכן נשארו שתיהן בס' וכיון דמעיקרא בשעת קדושין לא היו קדושין ראויין לביאה שהרי קדש באופן שלא יוכל להתברר איזו היא ס"ל לרבא דלא הוו קדושין והנה לדעת הרמב"ם והר"ן ז"ל דאפילו באינו מתנה ומברר מספקא לן אם י"ב או"ל ובדאורייתא אזלינן לחומרא צ"ל דאביי ורבא דפליגי בהכי סברי בפשיטות דהלכתא כמ"ד א"ב ואפילו לקולא א"ב ודלא כהא דאפסקא הלכתא בפ' אין משילין דבדרבנן י"ב מטעם דספיקא האי לפי דעת הרמב"ם ז"ל אלא בין בדאורייתא בין בדרבנן בין להחמיר בין להקל א"ב דאילו ס"ל כההיא דמשילין לדעת הרמב"ם ז"ל במאי פליגי הא אפי' נאמר דקדושין שמ"ל לא הוו קדושין כרבא מ"מ ע"כ הוו שתיהן ס"מ דאפשר דהלכתא כמ"ד י"ב ובכן לא הוו קדושין שאמ"ל מעיקרא כיון שאפשר להתברר איזו היא המתקדשת ומספיקא ראוי להחמיר דאם המקדש לא גילה דעתו אח"כ איזו מב' קדש דלהוו ב' ס"מ וי"ל דאפילו ס"ל כס' הר"מ בההיא דמשילין נפקא מינה בפלוגתייהו היכא דברר המקדש אחר הקדושין איזה מהן רוצה שתהיה מקו' דכה"ג אי קדושין שאמ"ל לא הוו קדושין אין להחזי' לס"מ אלא לזו שברר מס' דלמא י"ב אבל הב' אינה בס"ק דממ"נ א"מ דאם י"ב הרי ברר הראשונה ואם א"ב אפילו הראשונה א"מ דקדושין שאמ"ל אינן קדושין ועוד אפילו בשלא ברר א' מהם המקדש אח"כ נ"מ דאם קדושין שאמ"ל אינן קדושין כל שלא ברר לא' מהן אינן מקו' אפילו מס' דהא איכא ס"ס ספק דאפשר דא"ב ולא הוו קדושין ואת"ל י"ב ואחת מהן מקו' בכל אחת יש להסתפק אם זו היא שקדש וכל דאיכא ס"ס אפילו בדאורייתא אזלינן לקולא ובהכי ניחא מאי דפריך תלמודא דסוגיין שם לרב' ממתני' דהמקדש את בתו סתם אין הבוגרת בכלל הא קטנות בכלל ומשני דהכא במ"ע כשאין שם אלא גדולה וקטנה ולפי האמור לכאורה ק' דאמאי דחק תלמודא לאוקמא הכי לימא דהתם מיירי במקדש סתם והלך למד"ה ולא ברר אח"כ איזו קדש דבכה"ג איכא ספק בקטנות דלמא י"ב ובכן הוו קדושין מסורין לביאה אמנם לפי מ"ש בצד הב' א"ש דא"כ דמיירי בהכי אינן נאסרות מס' דהא ס"ס איכא בכל חדא וחדא

אמנם בלאו הכי ק' טובא דאמאי לא אוקי מתני' דאתיא כמ"ד יש ברירה ובכן הוו קדושין מסורין לביאה כיון שביד המקדש לברר איזה מהן קדש אלא דנאסרות הקטנות מחסרון בירור דליתיה למקדש קמן דלברור ומה גם דההיא מתני' סתמא היא וסתם מתני' ר"מ היא דר"מ ס"ל דיש ברירה בדין ב' לוגין שאני עתיד להפריש כמבואר בסוגיין (דף כ"ה) ואע"ג דהתוס' שם כתבו דלר"מ לית ליה ברירה אלא בשמתנה ומברר דבריו כמו שני לוגין שאע"ל אבל בסתם לית ליה ברירה הא שפיר אפשר לומר דמתני' איירי בשאמר המקדש אחת מבנותיך שארצה מקודשת לי וכמו כן ק' טובא אמאי איתותב רבא מההיא דתני טביומי לזה ה'