נאות יעקב חלק ב יב

ה"נ באוסר פירותיו על חברו וקדש את האשה א"מ מהאי טעמא כיון דלגבי דידיה אסור בהנאתם ועפרא בעלמא הוא אף דלגבי דידה ש"פ ויכולה ליהנות א"מ דאזיל בשיטה זאת לומר דטעמא במקדש בערלה ובכה"כ לאו דוקא טעמא מפני שהיא אינה נהנית. אלא היינו טעמא נמי משום דלגבי דידיה לא שוה כלום והפקר הוא לגבי' ומן ההפקר זכתה וכמו ששיערנו בעיקר חקירתנו

ואם נאמר דכונתו דקאמר באוסר פירותיו על חברו וקדש דאינה מקודשת היינו טעמא משום דהוי כמקדש בדבר שאינו שלו דכיון דאינה זוכה פקדון הוא בידה מה דמות תערכנו לו לערלה וכה"כ כיון דלאו מחד טעמא הוא ולאו בחדא מחתא מחתינהו דהא כדאיתיה והא כדאיתיה דאלו טעמייהו בהני מפני שאינה יכולה ליהנות וטעמא באוסר פירותיו על חברו הוא משום דהוי ממון בעלים והוי מקדש בדבר שאינו שלו

ואני אומר זו הא שקשה בדברי הרשב"א דלמה נצטרך לומר דאוסר פירותיו על חבירו וקדש בהם דא"מ מטעמא דערלה וכלאי הכרם תיפוק ליה דכיון דאינו זוכה בהן הוי פקדון בידיה והוי מקדש בדבר שאינו שלו וכמ"ש הרשב"א ז"ל עצמו בתשובתו הנ"ל דס"ל דפקדון הוא בידה כיון שאינה זוכה בו וצ"ע

וא"כ הדרן לקושייתנו דנראה מדבריו אלה דס"ל דכל דלגבי המקדש אסור בהנאת החפץ שמקדש בו ואין לו בו זכיה כלל אף דלגבי דידה הויא ממון אינה מקודשת מכיון דאיהו לא יהיב מידי ומהפקרא קא זכתה ואילו בפרק האיש המקדש כתב לדעת רש"י דאע"ג דהחליפין אסירי למקדש כיון שקנאתם היא מחמתו מקודשת דומיא דגזל דאחרים

ומדברי הראב"ד ז"ל שהביא הרשב"א ז"ל והנם הן בפ' ה' מה' נדרים דין י"ו שכתב דהאוסר פירותיו על חבירו דגדוליהן נמי אסורים לו דאם קדש בהם את האשה דא"מ כר' דס"ל דכל דלגבי המקדש אסורין בהנאה והפקר הם לכל אף דלגבי דידה ש"פ ויכולה ליהנות א"מ כיון דא הי לא יהיב מידי לה ומהפקר הוא שזכתה וכמו שנראה מדברי הרשב"א ז"ל שכן הוא דעתו. וכמו כן נראה דס"ל להריטב"א ז"ל שכתב בפ' האיש מקדש גבי מתני' דהמקדש בערלה וכה"כ וכו' וז"ל וכי תימא אכתי ערלה וכלאי הכרם מן הנשרפין הן וקי"ל דכל הנשרפין אפרן מותר והוי דבר של ממון ומורי נר"ו תירץ דאפילו יש בעפרן ש"פ כיון דהשתא לית ביהו דין ממון א"מ דכי שריף להו לאו דידיה נינהו וכל הקודם זכה בעפרן עכ"ל. נראה בהדיא דס"ל דאע"ג דבעפרן איכא ש"פ לדידה כיון דלגביה דידיה לא הוי ממונא וכל הקודם זכה בהם א"מ מכיון דא ה לאו יהיב מידי דאית ליה זכיה ומדהפקר הוא שזכתה ולא מדידיה

נמצינו למדין כפי זה לענין דינא למי שאסר נכסיו על בנו בחייו ובמותו דס"ל להרשב"א ז"ל דאם מת אין לו זכיה בגוף הנכסים כלל והפקר הם דאם קדש בהם את האשה במחלוקת שנוי דלדעת הר"ן והרשב"א בההיא דמכרן וקדש בדמיהן מקודשת מטעם דאע"ג דלגבי דידיה אינו שוה כלום והפקר הם מ"מ כיון שקנאתן היא מחמת נתינתו מקודשת ולדעת הרשב"א בתשובתו ולדעת הראב"ד ולדעת הריטב"א ז"ל אינה מקודשת מכיון דלגבי דידיה לא שוה כלום ולאו ממון דידיה הוא אלא מהפקר קא זכתה

ודע דאפילו לדעת הר"ן ודעמיה דמקודשת מכיון שקנאתו היא מחמת נתינתו היינו דוקא כשהאשה יודעת בשעת הקדושין דנכסים אלו שמקדשה הם אסורים לו והפקר הם דמהאי טעמא מקודשת מכיון דסברא וקבלה וגמרא ומקניא נפשא בהך הנאה פורתא שמחמת נתינתו קנאתו ואע"ג דאיבעיא זוכה מן ההפקר אבל אם האשה לא ידעה בשעת הקדושין שהנכסים אסורין לו ואדעתא דנכסי' מותרים לו קבלם אפשר דאינה מקודשת דמקח טעות הוא לה דאם היתה יודעת שהנכסים אלו הוו הפקר לא היתה מתקדשת בכדי כיון דבלאו הכי היתה זוכה מן ההפקר

ויש להביא ראיה על זה מהא דאמרי' בכמה דוכתין בתלמודא ומהם ביבמות (ד"צ ע"ב) דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקיעינהו רבנן לקדושין מיניה ופרכי' תינח דקדיש בכספא דקדיש בביאה מאי איכא למימרא וכו' ופי' רש"י ז"ל שם תינח דקדיש בכספא דהפקר ב"ד הפקר ושוינהו להנהו דמים שקדשה ב"ד הפקר עכ"ל. ואם איתא דאפילו בלא ידעה שהנכסים אסורין מקודשת א"כ מה ארווחנה במה שהפקר ב"ד הפקר והפקירו ממונו שקדשה בו מיניה ס"ס כיון דקנאתו היא מחמתו ומחמת נתינתו שאם הוא לא היה נותנו לה לא היו ב"ד מפקירין זה הממון גבה ולא באת לידי זכיה זו אלא מחמת נתינתו הקדושין במקומם עומדין דלא גרע מהיכא שהממון אסור לו בהנאה דהוי הפקר דאם קדשה בו דמקודשת מכיון שקנאתו מחמתו אלא ע"כ לומר דודאי דכשלא ידעה שהיא אסור לו אינה מקודשת ומהטעם האמור ומש"ה אתי שפיר דאפקעינהו רבנן לקדושי מיניה במה שעשאו הפקר מה שנתן לה דאדעתא דהכי לא נתקדשה בו דאי היתה יודעת דבלאו הכי היתה זוכה בגוף הקדושין מהפקרן של ב"ד לא היתה מתקדשת

אשר עפי"ז אפשר ליישב מה שהקשינו לעיל דפליג הרשב"א ז"ל מדידיה אדידיה והיה בהניח דמ"ש הרשב"א ז"ל בחי' לנדרים ובתשובתו דמי שמודר הנאה מאביו וקדש באותן הנכסים דא"מ כל כוונתו שם לומר דאין לו זכיה בגוף הנכסים באופן שאפילו קדש בהן את האשה אינה מקודשת והיינו כשהאשה לא ידעה בשעה שקדשה שהיו אסורים למקדש דאז אמרינן דאין לו זכיה בהן כלל וא"מ דאדעתא דהכי לא נתקדשה עצמה כיון דבלאו הכי היתה יכולה לזכות מן ההפקר אבל לעולם דאם ידעה האשה שאסורים לו בהנאה וסברא וקבלה להתקדש עצמה בהך הנאה פורתא דהוה לה מיניה שמחמת נתינתו זכתה בגוף הקדושין אזיל ומודה דמקודשת

ולענין נ"ד דאתאן עליה במי שאסר הנאת חפץ על עצמו וקדש בו אם מקודשת לכאורה נראה דתליא במחלוקת נמי הנז' כיון דהוכחנו לעיל דלדעת הרשב"א והר"ן יכולין אחרים ליטול בע"כ דהוי הפקר