נאות יעקב חלק ב קי

סימן טו קדושין שאינם מסורין לביאה דקי"ל דהוו קדושין אם שייך במקדש בשטר

דין זה שורשו פתוח בסוגיין בקדושין (דף נ"א ע"א) דאפלגו אביי ורבא במקדש אחת משתי אחיות סתם והוו קדושין שאינם מסורים לביאה דלאביי הוו קדושין ולרבא לא הוו קדושין. והנה כדי לעמוד ולבאר דין קדושין שאינם מסורים לביאה אשר לפנינו צריך לעמוד קצת בדין ברירה דאיכא פלוגתא בעלמא אי אמרינן יש ברירה למפרע או אין ברירה כדאמרי' בריש פרק כל הגט דמייתי שם התלמודא הא דתנן הלוקח יין מבין הכותים אומר ב' לוגין שאני עתיד להפריש הרי הן תרומה דברי ר"מ ור"י ור"ש אוסרין דפלוגתייהו באין ברירה או ביש ברירה הוא. והנה לכאורה נראה דאפי' למ"ד דיש ברירה היינו דוקא במתנה ומברר דבריו כי הא דב' לוגין שמפרש דבריו שני לוגין שאני עתיד להפריש דתולה הדבר במה שיברר הוא דבכה"ג שפיר איכא למימר דיש ברירה אבל בשאינו מתנה ומברר דבריו כי אמר סתם ב' לוגין ממה שיש כאן תרומה לכ"ע אין ברירה וה"ט דבשלמא במפרש יש הוכחה שרצונו הוא שהב' לוגין שיבואו לידו אח"כ יהיה תרומה למפרע משעת קריאת השם דאם כוונתו לקרות שם תרומה לבד לענין שיצא מתורת טבל ויהיה הכהן מותר לשתות ממנו ואחר ההפרשה יגמר להיות תרומה גמורה מה לו לפרש שאותם ב' לוגין שעתיד להפריש יהיו תרומה הא אין בינתו לעשות מעכשיו כי אם תרומת ספק לבד בכללות כל היין דאין צריך לפרש ומדפירש ש"מ דדעתו כי הב' לוגין שיבואו לידו יהיו תרומה למפרע אבל באומר סתם אין לו' ברירה דמדלא פי' גילה בדעתו דמה שקורא שם אינו לשם תרומה גמורה כי אם שיהיה לה דין תרומת ספק וכשיפריש באותה שעה יתברר חלק התרומה ויגמר להיות תרומה גמורה וכמ"ש התוס' ז"ל בסוגיין (דף כ"ה) ד"ה ר"מ דלר"מ וכיוצא צ"ל דלא ס"ל ברירה אלא במתנה ומברר אבל בסתם לית להו ברירה

אמנם נראה פשוט דהיינו דוקא לר"מ ודעמיה אבל איכא מ"ד יש ברירה אפי' באינו מתנה ומברר דבריו וכדמוכח בההיא דר"פ השותפים בנדרים דתנן התם השותפים שנדרו הנאה זמ"ז אסורין ליכנס לחצר וראב"י אומר זה נכנס לתוך שלו וזה נכנס בתוך שלו ומוקי רבינא פלוגתייהו דפליגי אם יש ברירה או אין ברירה תנא קמא סבר אין ברירה וראב"י סבר יש ברירה הרי דאפילו בשותפין דמעיקרא לקחו כל א' וא' חלקו סתם ולא בררו לומר שכל א' קונה חלק שיברור אח"כ עכ"ז איכא מ"ד דיש ברירה וכן מתבאר בכמה דוכתין בפ' משילין דאפלגו רב ושמואל בשותפין שלקחו חבית ובהמה מעי"ט וחלקו בי"ט לענין ערובי תחומין דלרב יש ברירה ולשמואל אין ברירה וכן בפ' השולח (דף מ"ז) מייתי התם הא דתניא ישראל ונכרי שלקחו שדה בשותפות טבל וחולין מעורבין זה בזה דברי רבי רשב"ג אומר של נכרי פטור ושל ישראל חייב ומוקי פלוגתייהו דפליגי ביש ברירה או אין ברירה וכן מתבאר לענין אחים שחלקו בבכורות (דף נ"ו) לענין מעשר בהמה דאיכא מ"ד התם דאם חלקו עשרה כנגד עשרה וגדיים כנגד גדיים אמרי' זה חלקו המגיעו משעה ראשונה דיש ברירה הרי מוכח מכל הני דוכתי לענין אחים ושותפים דאיכא מ"ד דיש ברירה אע"ג דמתחלה זכה כל א' וא' בחלקו מספק ולא היה שום תנאי בדבר וא"כ הדבר פשוט דלמ"ד הכי ה"ה נמי באומר ב' לוגין ממה שיש כאן תרומה דאף דמתחלה לא תלה הדבר בבירורו אמרינן יש ברירה

איברא דנראה דמענין אתים שחלקו יש לדחות ולומר דאין ראיה דשאני אחים דאין בידם להתנות ולפרש בשעת זכייתם כיון דזכייתם ממילא היא דרחמנא זכי להו בירושת אביהם ואין כאן שום דעת אחרת באמצע וכיון דרחמנא זכי להו בירושה זאת שיזכו בה באופן שירצו בין להיות שותפין בה בין לחלק ביניהם למה לא נאמר דזכה להם משעה ראשונה חלק שיבא ליד כל או"א כיון דהרשות בידם לחלוק לא כן בענין ב' לוגין וכיוצא דכיון דתלוי בדעת המפריש כל שלא פי' איכא למימר שלא תלה הדבר בברורו אמנם מהנהו דשותפים שחלקו יש ראיה דהא כיון דשותפים אין זכייתם ממילא כל שלקחו בשותפות בסתם ולא פי' ביניהם בשעה שקנו לומר שכל או"א חלק שיבא לידו יזכה בו ש"מ דלא קפדי בהכי אלא אדרבא היותם לוקחים בשותפות סתמא מוכיח שרצונם שיהיה קנין או"א בחלקו קנין ספק עד שיבררו ומשום הכי לא הוצרכו לפרש וא"כ למ"ד יש ברירה בשותפין שלקחו הם בעצמם שלא מירושת אביהם ש"מ דלדידיה אין חילוק זה כלל דסתמא דמילת' נמי אפילו במקום דשייך לפרש ולא פי' יש ברירה. וכן יש להוכיח ממ"ש התוס' ז"ל בסוגיין דבכורות הנ"ל עלה דפריך התלמודא למ"ד יש ברירה מהא דתנן השותפין שחלקו אחד נטל עשרה ואחד נטל ט' וכלב שכנגד הכלב אסורים ואם אמרת יש ברירה לברור חד מנייהו לבהדי כלב וכו' והקשו התוס' וז"ל וא"ת מה יועיל הבירור הא אין ידוע איזה הוא אותו שכנגד הכלב להתיר לאחרים וי"ל שכך ס' התלמודא כיון שיש ברירה שיש לדבר להיות תלוי בדעתו דמסתמא כך דעתו מתחלה דאותה שיברור הוא כנגד הכלב עכ"ל ולכאורה ק"ק דמאי קושיא הרי למ"ד י' כנגד י' יש ברירה שזה חלקו המגיעו מתחלה ע"כ הרי ס"ל דאפילו דמש"ר אין כאן שום תנאי לומר שאותם שיברר כל א' ואחד לחלקו זכה עכ"ז אמרינן דמסתמא סמכינן אברירה אמנם לפי האמור א"ש דעדיין אפשר לומר דשאני אחים דאין כאן דר' לפרש מתחלה כיון דזכייתם ממילא ואין כאן שום הוכחה סותרת דלא נסמוך אברירה לא כן בשותפים שחלקו י' כנגד ט' וכלב דכיון דמנין החלוקה תלוי בדעתם כל שלא פירשו שאותו שיברר הוא כנגד הכלב ש"מ דדעתם לומר דכנגד הכלב יהיה א' מהם בספק לעולם ולא תלינן הבירור בדעתם וע"ז תי' התוס' ז"ל דס"ל לתלמודא דלמ"ד יש ברירה באחים שחלקו ה"ה בדבר דשייך לברר ולפרש דבריו מתחלה שאפי' לא פי' מסתמא אמרי' דדעתם מתחלה למי שיברר וכן יש להוכיח ממ"ש התוס' בפ"ח דמנחות (דף ע"ח ע"ב) עלה דאמרי' התם תודה ששחטה על פ' חלות היכא דאמר ליקדשו מ' מתוך פ' אפי' ר"י מודה דקדשי וכתבו התוס' שם בד"ה ליקדשו