נאות יעקב חלק ב קז

ומשני אלא מלתא דליתא בקדושין קתני מלתא דאיתיה בקדושין לא קתני ואם איתא ליתני הך דינא דוהנייר שלי דשוו גיטי נשים וש"ע דבב' בעינן כריתות וליכא דהא ליתא בשטר קדושין דלא שייך ביה כריתות שהרי כתב הרשב"א ז"ל בתשובה ח"א (סי' תר"ג) דלא פריך בסוגיין הנז' והא איכא ותו ליכא אלא במלתא דמתניא בפי' במתני' דמתני' ידועה לתנאים אבל במלתא דמתנייא בברייתא דלא ידועה ל"ק ובכן הא דהנייר שלי כיון דבברייתא היא ל"ק ליה וע"כ צ"ל הכי דאל"כ ס"ס קשה דלתני דשוו גיטי נשים לש"ע לאומר הנייר שבין השיטות שלי דליתא בשטר קדושין כדכתיבנא לדעת הרמב"ם ז"ל דהך דנייר שבין השיטות פשיטא לן דטעמא הוי משום דלא חשיב כריתות

סימן יד קדשה בשטר ונמצא פסול מאחד מהדברים הפוסלים אותו ויש בנייר שוה פרוטה או אין בנייר ש"פ מה דינו ומה משפטו

עיקרא דהאי מלתא נלמד מההיא דאמרי' בפ' האיש מקדש (דף מ"ח ע"א) נימא כתנאי התקדשי לי בשטר ר"מ אומר אינה מקודשת ור"א אומר מקודשת וחכמים אומרים שמין את הנייר אם יש בו שוה פרוטה מקודשת האי שטר היכי דמי אילימא שט"ח דאחרים קשיא דר"מ אר"מ אלא בשט"ח דידה ובמקדש במלוה קמפלגי ומשני אר"נ בר יצחק הכא במ"ע כגון דקדשה בשטר שאין עליו עדים ור"מ לטעמיה דאמר ע"ח כרתי ור"א לטעמיה דאמר ע"מ כרתי ורבנן מספקא להו אי כר"א אי כר"מ הלכך שמין את הנייר אם יש בו ש"פ מקודשת ע"כ. ולכאורה נראה דלרבנן אף דבתחלה לא פי' שתתקדש מדין שטר או מדין כסף אלא נתנו סתם ואמר לה התקדשי לי בשטר זה כל ששמוהו אח"כ ויש בו שוה פרוטה מקודשת מדין כסף אף שהשטר פסול מצד עצמו והיינו טעמא דסתמא דמלתא כל שלא פירש שתתקדש בתורת שטר דוקא אמרינן דדעתו לקדשה בכל מאי דאפשר בשטר זה דאם השטר כשר תתקדש מדין שטר ואם הוא פסול תתקדש מדין כסף וכן נראה מדברי רש"י שכתב וז"ל מספקא להו אי כר"מ אי כר"א וסבירא להו דדעתא נמי אניירא הלכך שמין וכו'. ולפי פי' זה נראה בעיני דלא גרסי' בהא דרבנן ואם לאו א"מ אלא וחכמים אומרים שמין את הנייר אם יש בו ש"פ מקודשת ובאין שוה מידי לא איירי משום דמספקא להו בההיא אי כר"מ אי כר"א והשתא ביש בו הוא דאתו לאפלוגי דאם יש בו ש"פ מקודשת בתורת כסף דדעתייהו נמי אנייר עכ"ל דודאי כוונת רש"י ז"ל מפורשת היא דה"ט דדעתייהו לניירא שאם לא תוכל להתקדש בשטר תתקדש מתורת כסף

והנה מדברי רש"י ז"ל נראה דר"מ פליג בזה דלר"מ אפילו יש בנייר ש"פ אינה מקודשת דכיון שקדשה בתורת שטר מתחלה לאו דעתייהו אניירא וכ"כ התוס' ז"ל בד"ה שמין וכו' יע"ש וי"ל דלפי שיטה זאת אמאי הוצרך תלמודא לומר דרבנן מספקא להו אי כר"מ אי כר"א נימא דרבנן בשיטת ר"מ קיימי דע"ח כרתי ואם יש בנייר ש"פ איכא בינייהו. ונ"ל דלפי מ"ש רש"י ז"ל דלא גרסי' במלתייהו דרבנן ואם לאו אינה מקודשת וכן כתבו התוס' ז"ל בד"ה ורבנן א"ש דלא מצינו למימר דרבנן פשיטא להו דע"ח כרתי דא"כ אמאי לא איירי באין בו ש"פ לומר דאינה מקודשת הואיל ומצינן למטעי בדבריהם דמאי דלא אמרו באין בו ש"פ מידי הוא משום דמספקא להו אי כר"מ אי כר"א כמו שהוא אחר האמת

אמנם ראיתי להריטב"א בחי' דלא ניחא ליה בהכי וס"ל מדלא מוקי התלמודא פלוגתייהו דר"מ ורבנן דאם יש בנייר ש"פ ש"מ דאם יש בנייר ש"פ כ"ע לא פליגי דודאי מקודשת דדעתייהו נמי אניירא ואפילו ר"מ מודה נמי דהא מלתא דמסתבר הוא שדעתו במאי דאפשר וכתב עוד שם דמאי דלא איירי בה ר"מ משום דלא שכיחא דהיהוי ביה ש"פ תדע דהא רבנן דמתני' דלעיל דאמרי א"מ ולא אמרי' שמין את הניייר וליכא למקשי דרבנן אדרבנן אלא ודאי דלעיל לא איירי בה דלא שכיח וכיון דאמרי מלתא פסיקתא בענין החוב שא"מ לא איירי בדין הנייר אבל הכא דלא מצו למימר דין ברור בקדושי החוב לא סגיא דלא איירו בקדושי הנייר עכ"ל ודבריו אינן מובנין במאי דהכריח דמשום דלא שכיח לא איירי ביה ר"מ דאל"כ תקשי לן דרבנן אדרבנן דהא לפי מאי דס"ד דתלמודא לומר דבשט"ח דאחרים פליגי נמי הכא עכ"צ לומר דרבנן דהכא לאו רבנן דהתם נינהו דאל"כ עדיפא מינה תקשי לן דהתם פשיט להו לרבנן דא"מ והכא מספקא להו דהא ודאי לפי הס"ד צ"ל נמי דרבנן מספקא להו בענין החוב כמו שנראה מפשט דברי הריטב"א איך שיהיה נמצינו דדעת הריטב"א לומר דדין זה דדעתייהו אניירא אפילו ר"מ מודה בו וכן דעת הרשב"א בחי' יע"ש וכן דעת הרמב"ן בחי' ובסוף דבריו כתב לענין הלכה ומכאן אתה למד לכל מי שמקדש בשטר והוא פסול שאם הנייר ש"פ מקודשת יע"ש

ולענין הלכה לא נפקא לן מידי דבין הכי ובין הכי ודאי קיימא לן כרבנן דרבים נינהו והרי"ף ז"ל בפ"ק דקדושין הביא הירושלמי וז"ל הדא דתימא בשטר שאין בו ש"פ אבל אם יש בו ש"פ כסף הוא עכ"ל וכתב הר"ן ז"ל שם וז"ל ועוד נראה לי שכתבו ללמדנו למקדש בשטר ופסול מדין שטר כגון שנכתב שלא לשמה שאם הוא ש"פ מהני מדין כסף דבקדושי שטר דעתייהו נמי אנייר והכי מוכח בפרק האומר דתניא וחכמים אומרים שמין את הנייר וכו' עכ"ל וי"ל דמעיקרא לא ניחא ליה להר"ן לומר דללמד השטר לא בעי ש"פ הביא הרי"ף הירושלמי מפני דזו היא בידינו מהברייתא השנויה בגמ' כתב לה על הנייר וכו' אעפ"י שאין בו ש"פ ולבסוף איך ניחא ליה לומר דבא ללמד דהמקדש בשטר דעתייהו אניירא כיון דהא נמי הוא בידינו מהברייתא השנויא בהאומר דלכולהו אוקמתי דמוקי תלמו' הקם לרבנן מיהא המקדש בשטר דעתייהו אניירא וי"ל דאי לאו הירושלמי הוה אמינא דלכ"ע לאו דעתייהו אניירא ומאי דקאמרי רבנן שמין את הנייר הכי קאמרי דבאין בו ש"פ לא מצי איירי ביה משום דמספקא