נאות יעקב חלק א לב

או מחלה לה כתובתה שאין לה מזונות כמו שיתבאר ויש מי שהורה וכו' ודעתי נוטה לזה במי שהלך בעלה למד"ה הואיל ויש לה מזונות מן התורה עכ"ל ונראה ודאי דמהאי דיהיב טעמא לס' האומר חין פוסקים שמא נטלה כתובתה מבעלה לא קאי למיהב טעמא למי שהלך בעלה למד"ה שהרי אם נחזי' ונאמר שפרע לה את כתובתה כל שהיא עומדת תחתיו ומעוכבת בשבילה חייב במזונותיה דדוקא במוחלת כתובתה שפיר שייך למימר דאין לה מזונות וכמ"ש הרמב"ם ז"ל בפ"י מה' אישות מטעמא דהמוחלת כתובתה סתם מחלה הכל אבל אם פרע לה אין הפרעון גורם להפקיע שעבוד מזונות כיון דאגידה ביה ומעכבת בשבילו ופרעון הכתובה לחוד וחיוב המזונות לחוד וזה פשוט אלא עיקר טעמא דמי שהלך בעלה למד"ה הוא שמא מחלה הכתובה דמסתמא מחלה חיוב המזונות נמי ויהיב טעמא דשמא נטלה כתובתה מבעלה לאלמנה דשייך בה הך טעמא. והנה כי כן נמצינו למדין דס"ל להרמב"ם ז"ל דכל שאין השטר קיים דחיישי' למחילה שהרי מה שדעתו נוטה שפוסקין למי שהלך למד"ה היינו משום דאית לה מזונות מן התורה הא לאו הכי שפיר חיישינן למחילה כסברת האומר הכי

המורם מכל מה שכתבתי דנ"ד כיון דשטר התוספת הלז אין לו דין תנאי כתובה ולא שייך חשש התפסת צררי לענין שבועה כמ"ש אף דנאבד השטר כל שהיתומים אזלו ומודו שמעולם הם לא פרעו לה תו לא חיישי' לפרעון בחיי הבעל דלא עביד אינש דפרע בגו זמניה לכ"ע ואפי' לדעת הרמב"ם ז"ל דסבר בשט"ח דעלמא דחיישי' לפרעון דשאני חוב דתוספת זה שאינו עומד לפרעון ודאי דומיא דחוב דכתובה אמנם אי חיישי' שמא מחלה לבעלה זה במחלוקת שנוי דכבר כתבנו דדעת הרמב"ן והרא"ה והר"ן דלא חיישי' למחילה נמי וכן מוכרח שהוא דעת הראב"ד ז"ל שהרי כתב לענין שט"ח בגו זמניה דבשבועה מיהא יטול דלא חיישי' לא לפרעון ולא למחילה. וגם הר"ב כנה"ג בא"ה (סי' סו) בהגה"ט אות כ' הביא סברא א' דהמרדכי ס"ל דאלמנה שאין שטר כתובה יוצא מת"י כל דידעינן שלא נפרעה מהיתומים לא חיישינן לא לפרעון ולא לצררי ולא למחילה יע"ש. והרב ז"ל צדד לומר שכן הוא ס' הרא"ש ז"ל והטור ז"ל יע"ש. אמנם הרמב"ם ז"ל נראה דס"ל דחיישי' למחילה כמ"ש. והנה כי כן היה נראה לכאורה דכיון דהיורשים מוחזקים טענינן להו קי"ל כסברת הרמב"ם ז"ל

ברם כד דייקינן שפיר אין אנו יכולין לומר קי"ל בנ"ד אלא בתר רוב דיעות אזלינן ורובא דאיתיה קמן ה"ה הרמב"ן והרא"ה והראב"ד והר"ן והמרדכי ולפי סברת הרב החבי"ב ז"ל גם הטור והרא"ש ז"ל הכי ס"ל דאף בשאין השטר קיים לא חיישי' למחילה. ואפרש שיחותי דה"ט דמאחר שאין אנו מסתפקים אם נפרעה או לא נפרעה שהרי כתבנו דלכ"ע לא חיישי' לפרעון כי אם אנו דנין ומסתפקין אם מחלה ואם לא מחלה באנו למחלוקת מי מקרי מוחזק האלמנה או היתומים דכיוצא לזה איפליגו רבוותא בההיא בעיא דאבעיא לן בפי"נ עלה דהמחלק נכסיו לאחר עם אשתו דאבדה כתיבתה דאבעיא לן בבריא האיך וסלקא בתיקו והרמב"ם בפ"ו מה' זכיה דין ט' פסק דכיון דלא איפשטא מספיקא מחלה כתובתה דהיא המוציאה ועלי' להביא ראיה וכתב ה"ה ז"ל שם דה"ט דקי"ל שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי יע"ש. וכן דעת שאר פוסקים אבל הרי"ף והרשב"א ורבינו ברוך סברי דכיון דהבעל מטעם מחילה בא לזכות הוי כמקבל מתנה וכיון דלא איפשטא על הבעל להביא ראיה וכבר הביא מחלוקת זה באורך הרב עדות ביעקב (סי' ע' דקפ"א) יעו"ש וכיון דאיכא פלוגתא אעיקרא דמלתא מי מקרי מוחזק לא שייך למימר קי"ל וכמ"ש האחרונים ז"ל הביא סברתם הרב המאסף בכללי הקי"ל אות מ' וכתב שם משם מהרש"ח ומהרח"ש ז"ל דכיון דאינו יכול לומר קי"ל אית לן למיזל בתר רוב דעות יע"ש. והר"ב עדות ביעקב ז"ל שם כתב כיוצא בזה בנ"ד דכיון שאנו דנין אם מחלה או אם לא מחלה הוי פלוגתא מי מקרי מוחזק ואית לן למיזל בתר רוב דעות יע"ש וממנו נקח לנ"ד דאית זכות לאלמנה לגבות התוספת הלז אף דאין השטר בידה כיון דאיכא עדים דקא מסהדי בע"פ על עיקר החיוב דאזלינן בתר רובא דרבוותא דסברי דלא חיישינן למחילה

ומלבד הפוסקים הנז' שכתבתי דס"ל הכי יתר על כן נראה דלדעת הרי"ף והרשב"א ורבינו ברוך שכתבנו דס"ל דכל שאנו מסתפקים אם מחלה או לא מחלה דהיא המוחזקת דהבעל חשיב כמקבל מתנה לע"ד דה"ה נמי לדידהו בדין אין שטר יוצא מת"י דלא חיישי' למחילה כל דליכא למיחש אפרעון שהרי נראה ודאי דהא דאין השטר יוצא מת"י דחיישי' לפרעון ואפי' בגו זמניה אינו על צד הודאי דמחזקינן ודאי דכיון שאין השטר בידו חזקה שנפרע דהא מאין הרגלים לומר חזקה זו אפשר שנאבד מהמלוה באונס אלא ה"ט דכיון דאית לן רגלים לדבר שנפרע ונקרע השטר אף שאפשר שנאבד באונס הואיל ואין בידינו סברא מכרעת לצד זה יותר מזה אמרי' העמד ממון על חזקתו והמלוה שבא להוציא עליו הראיה. וכיוצא לזה כתב הרא"ש ז"ל בתשובה כלל ס"ח (סי' כג) לענין שטר שנפל דה"ט דחיישי' לפרעון דמספיקא אוקמינן ממונא בחזקת מאריה יע"ש. וה"ה לאין השטר יוצא כלל דספיקא הוי אלא דמספיקא לא מפקינן ממונא. אמור מעתה דבמקום דליכא למיחש אפרעון ובאנו לחוש שמא מחלה כיון שהבעל מקרי מקבל מתנה מספיקא לא מפקינן זכות האלמנה דהיא המוחזקת ואדרבא אמרי' העמד שטר אחזקתיה ואימור דלא מחלה

ויש להביא ראיה לזה מההיא דאמרי' בפרק גט פשוט (דף קסח) ת"ר הרי שבא ואמר אבד שט"ח אעפ"י שאמרו העדים אנו כתבנו וחתמנו ונתננו לו אין כותבין לו את השטר בד"א בשטרי הלואה אבל בשטרי מקח וממכר כותבין חוץ מן האחריות שבו ורשב"ג אומר אף בשטרי מקח וממכר אין כותבין ע"כ. ואם איתא לרבנן אמאי בשטרי מו"מ כותבין ולא חיישי' דלמא חזר ומכרה או נתנה לבעליו בקנין באופן דנתבטל השטר והדרא למרא ועכשיו שכותבין לו השטר אף שיכתבו לו