נאות יעקב חלק א כט

חיישי' אפי' בתוך זמנו וכן תהיה דינא של כתובה אפי' בעודה תחתיו ומה גם דדין זה בתוך זמנו לא נתבאר בפ' זה כי אם בה' מלוה

ושבתי וראיתי להרב בעל ש"ך ז"ל ח"מ (סי' סה) שהביא דברי הסמ"ג ותמה עליהם דא"כ אמאי לא חלק הרב בין עודה תחתיו לנתגרשה ולע"ד כבר כתבתי דדברי רבינו הן עצמם מוכיחות על זה מהטעמים הנז' והרב ז"ל שם כתב ב' דרכים בדעת הרמב"ם ז"ל הא' דדעתו לפסוק כר"פ דלרבנן חיישינן לצררי ודרך הב' דס"ל דאי טעין הבעל פרעתי או מחלה לי נאמן במיגו דב' כתובות כתבתי לה יע"ש. ולענין דינא בפירוש דברי הרמב"ם כדעת הסמ"ג ומה גם דהגהות מיימוני והשלטי גבורים הביאו דבריו ולא חלקו עליו וגם ה"ה ז"ל נראה דס"ל הכי כדכתיבנא

ועוד נראה דאף אם נאמר דדברי הר"ב בעל ש"ך עיקר אין סתירה לנו אפי' מדבריו לא מדרך הא' ולא מדרך הב' שהרי כתבו דר"פ דחייש לצררי אינו לפרעון גמור כי אם דחיישינן דאתפסה צררי למשכון בין קודם נפילה דעביד אינש דמתפיס כיון דהוי תנאי ב"ד ובין אחר הנפילה ולהשהות עמה בלא כתובה ודוקא בכי האי גוונא דאסור להשהות בלא כתובה או משום דהוי תנאי ב"ד חיישינן אבל בדבר דלא שייך למימר הכי דלא חיישינן ומה גם דמדברי הש"ך בדרך הב' שכתב כיון דאסור להשהות עמה בלא כתובה שכיח התפסת צררי נראה דאי איכא למיחש אצררי הוא לאחר כפילה מטעם זה דאסור לשהות עמה בלא כתובה ועוד דכפי הדרך הב' הא איכא מיגו דב' כתובות וכיון דאיכא מגו שאני אבל בליכא שום מגו או דלא שייך טעם תנאי ב"ד או למשרי להיות עמה תו לא חיישינן כלל בעודה תחתיו דחזקה אין אדם פורע אלימא כמו שיעדנו לעיל מדברי הראשונים המ"ל

קנצי למלין בהא סלקינן ובהא נחתינן דלכ"ע חזקה דאין אדם פורע אלימא גבי כתובה ולא מרע לה בנפילת שטר הכתובה אם לא במקום דשייך למיחש אצררי לענין שבועה דהתם בטלה חזקה זו אף להפסידה כתובתה. ועוד זאת היתה סתירה לענין דינא מסוגיין הנז' דאף דאיכא ריעותא דנפילה מלבד דלא חיישינן פרעון גו זמניה אף גם זאת לא חיישינן דלמא מחלה כתובתה לבעלה דטענת מחילה גרועה היא הואיל ואין השטר עומד לכך שהרי לר"י בעודה תחת בעלה לא חייש כלל ואם איתא אמאי לא חייש שמא מחלה ואף לרבנן דאמרי לא יחזיר לא אשכח תלמודא טעמא לדידהו כי אם משום חשש צררי לר"פ או משום חשש ב' כתובות לרבינא ואילו משום שמא מחלה לא קאמר ש"מ דלכ"ע טענת מחילה לא חיישינן לה מטעם האמור

וכבר בא אצלנו בדברות הראשונות ועל שעתה באתי דלכאורה נראה דיש לדחות ראיה זאת דשאני הכא די"ל בק' ור' דעיקר כתובה עסקינן ומסתמא לא חיישי' שמחלה כיון דאסור להשהות עמה בלא כתובה וחזקה שלא מחלה ואין צ"ל לדעת הרמב"ם שכתבנו לעיל דס"ל דכל שרוצה לקיימה אין מחילתה מחילה אלא אף לדעת החולקים דס"ל דמחילתה מחילה אלא שאסור להשהותה עמה בלא כתובה כל שרוצה לקיימה וכמ"ש ה"ה סברא זאת בפי"ב מה' אישות דין ח' לא שייך למיחש שמא מחלה כיון דמ"מ אסור להשהות בלא כתובם וע"כ צריך הוא לחזור לכתוב לה ואפוכי מטרתא ל"ל וע"כ לא אמרו חששת מחילה אלא גבי אלמנה לענין שבועה דאימור בשעת מיתה מחלה דלא שייך טעמא דאסור להשהות עמה בלא כתובה וכמ"ש הר"ב בית שמואל (סי' צו ס"ק יא) יע"ש. אבל בסוגיין דבעודה תחתיו עסקי' לא שייך למיחש לשמא מחלה

שוב ראיתי דזה אינו ועדיין ראיה לדבר כמ"ש שהרי כתבנו לעיל דהרמב"ן והרשב"א והריטב"א בסוגיא דהטוען אחר מעשה ב"ד ס"ל דסוגיין דמצא כתובה בעיקר כתובה דוקא מיירי ולדידהו ודאי הראיה דחויה ועומדת היא אך לדעת התוס' והסמ"ג שכתבנו דס"ל דלענין תוס' עסקינן בעודה תחת בעלה נמי לא יחזיר משום תוס' דאית בה דחיישי' לשמא מחלה התוספת ועוד דאף לדעת הרמב"ן ודעימיה שפיר יש להביא ראיה שהרי לר"י דאמר דיחזיר ודאי דמסתמא אף כשאין הבעל לפנינו יחזיר לאשה קאמר ואמאי כיון דלא ידעינן בבירור אם דעתו עתה לקיימה או לגרשה ניחוש שמא מחלה לבעלה בשעה שנתן עיניו לגרשה דאפשר דדעתו לגרשה ומדלא חיישי' ש"מ דטענת מחילה לא חיישי' לה ואע"ג דהרמב"ם בדין אשר לפנינו כתב שמא נפרעה או נמחלה דנראה דחיישי' למחילה עכ"ל לומר דהיינו דוקא משום דטענת מחילה במיגו דפרעתי אלימתא היא וכמ"ש מהרימ"ט בראשונות (סי' סב) ע"ש ומש"ה חיישי' שמא נמחלה גבי לקוחות אף דהלקוחות מצד עצמן לא יטענו שנפרעה משום דקים להי שלא נפרעה הואיל הבעל עצמו אם טען מחלה לי נאמן במגו דפרעתי אבל לעולם כל דלא שייך למטען פרעתי אף טענת מחלתה לא מצי למטמן אף דאיכא ריעותא דנפילה וכן יש לדקדק מדברי הרמב"ם ז"ל ספי"ח מה' גזילה ואבדה שכ' וז"ל כללו של דבר כל שטר שאין בו צד לחשוש לא לפרעון ולא לקנוניא הר"ז יחזיר לבעליו ע"כ וכ"כ הסמ"ג סוף הלכות אבידה ואם איתא דחיישי' למחילה אף במקום דליכא למיחש אפרעון א"כ איך פסקו את דבריהם לומר דכל דליכא צד למיחש לפרעון תו לא חיישי' כלל הא לא משבחת לה במי שנתחייב לפ' כך וכך ותלה זמן הפרעון לאחר מותו אם ימות הוא בחיי המקבל דבכי האי גוונא אף דליכא למיחש לפרעון אם נפל שטר חוב זה בחיי המתחייב הואיל ודומה לחוב דכתובה דאלימא חזקה דאין אדם פורע גביה הואיל ואינה עומדת לפרעון ודאי וה"ז אינו עומד לפרעון ודאי דלמא ימות המקבל בחיי הנותן והוא לא נתחייב כי אם כשימצא המקבל לאחר מיתת הנותן מ"מ איכא למיחש למחילה שמא מחל גביה אלא ע"כ לומר דמחילה שאין השטר עומד לכך לא חיישי'. וכן יש להביא ראיה ממ"ש הטור ח"מ (סי' סה) וז"ל המוציא שטר מתנת בריא אפי' אומר הנותן שיתנהו למקבל המתנה לא יתנהו אלא א"כ פירש במתנה ששייר לעצמו כח שיכול לחזור בו וכו' ואם הוא שער הקנאה שפי' שהקנה לו מיד אעפ"י שלא הגיע השטר לידו יחזיר אפי' לא שייר כח שיוכל לתור בו עכ"ל. נמצא דבשטר הקנאה