נאות יעקב חלק א כד

אבל להפסיד לה כתובה היכא דאיכא תחת ידה לא מהני ולא מידי האי טענה דאית לה בתנאי ב"ד

ובהכי ניחא מאי דאמרי' בפ"ק דמציעא אי הכי קשיא דרבנן אדרבנן ואם ר' יוסי ס"ל באיפוך דבעודה תחתיו יחזור לאשה ובשטר ב"ח דעלמא אפי' תוך זמנו לא יחזיר לא לזה ולא לזה והיינו טעמא דאע"ג דלגבי שבועה חיישי' משום ראית לה בתנאי ב"ד כמ"ש התוס' מ"מ דוקא לחששא בעלמא לקיום שבועה אמרינן הכי אבל להפסידה כתובה אף דנפלה לא הוה חיישינן מהאי טעמא דאית לה בתנאי ב"ד אלא העיקר הוא דכיון דטענתה ריעא חיישינן ואפי' לחששא ריעא ומש"ה אמרו ק' דרבנן אדרבנן וגם ר"י ס"ל דבעודה תחתיו יחזיר לאשה וסברה דאית לה בתנאי ב"ד לא מעלה ולא מוריד הואיל ולא ניתנה כתובה לגבות מחיים ואינה עומדת לפרעון לא מינטרא כ"כ שטר כתובתה אבל ש"ח בעלמא לא יחזיר לא לזה ולא לזה דהוא דעומד לפרעון עכ"פ על המלוה למינטר ש"ח. אבל לפי סברת כת"ר דמאי דחיישינן באשה שאין כתובה ת"י היינו משום דאית לה בתנאי ב"ד ק' מ"ש שם בגמ' א"ה ק' דרבנן אדרבנן ומאי קושיא כיון דאיכא צד לומר דאף דאין שטר כתובה יוצא מת"י חיישינן לפרעון הואיל דאית לה בתנאי ב"ד נימא דמש"ה תנו רבנן בכתובת אשה לא יחזיר משום דכיון דאית לה בתנאי ב"ד חיישינן לפרעון ובש"ח דעלמא לא חיישי' כי היכי דלא חיישי' לגבי השבועה כמ"ש התוס' פרק השולח דלגבי אשה איכא למיחש וצריכה שבועה וגבי חוב דעלמא לא חיישי' ולא בעי שבועה ומלבד דלא מתרצינן הכי אליבא דרבנן אדרבא עינינו הרואות דר' יוסי מהפך הסברות דבש"ח דעלמא ס"ל דלא יחזיר ובאשה בעודה תחתיו ס"ל דיחזיר ומאי דעתיה דר"י אי משום הכתובה לא ניתנה לפרעון הא איכא כנגדה סברא אחרת דאית לה בתנאי ב"ד וכי היכא דבש"ח דעלמא אף דאיכא חזקה דאין אדם פורע ש"ת אפ"ה כיון דעומד לפרעון חיישינן הכי נמי בכתובת אשה בעודה תחתיו אף דאיכא חזקה דכתובה אינה נגבית בחיים כיון דאית לה בתנאי ב"ד ליחוש. ואם אמור יאמר דלא ניתן ליאמר האי טעמא דהתוס' דאית לה בתנאי ב"ד אלא היכא דנתארמלה דמסתברא דקודם מיתת בעלה אתפסה צררי וכיוצא לפטור עצמו אבל בעודה תחתיו לא חיישי' כלל מהאי טעמא דאית לה בתנאי ב"ד מש"ה ס"ל לר' יוסי דבעודה תחתיו יחזיר לאשה הנה מלבד דפי' זה א"א לומר על התוס' וכמו שאבאר גם מדברי הרמב"ם ז"ל איכא תברא שכתב בפי"ת מה' אבידה וז"ל מצא כתובה אעפ"י ששניהם מודים לא יחזיר לאשה שמא נפרעה כתובתה או נמחלה וכו' וכתב ה"ה דדין כתובה כדין שט"ח ופשוט הוא עכ"ל. ובאותו פרק כתב הרמב"ם ז"ל בשטרי חוב אם הלוה אינו מודה לא יחזיר ומדלא חילק גבי אשה משמע להדיא דאף בעודה תחתיו לא יחזיר וכדתרגמה הרב ש"ך ז"ל ח"מ (סי' סה ס"ק לב). הרי להדיא דאף בעודה תחתיו חיישי' וכיון דטעמא דאית לה שתנאי ב"ד לא ניתן ליאמר אלא דוקא בנתאלמנה א"כ מוכרח דמאי דחשו רבנן כשאין שטר כתובה ת"י דלמא אתפסה צררי או נפרעה או מחלה לאו משום דאית לה בתנאי ב"ד אתו עלה אלא משום דטענתא ריעא ואתי טענה ריעא אחריתי ומבטל לה כמ"ש מהרימ"ט ז"ל וכ"ש דאעיקרא קרא על דברי התוס' א"א לחלק כן דא"כ היינו תי' ריצב"א דמייתו הראשונים דבשעת מיתה דוקא מתפיס צררי וא"ר הדרא קושיא לדוכתא דמאי דעתיה דר' יוסי ואמאי לא תירצו בגמ' הכי לרבנן אלא מוכרח דלא תליא דא בדא ודוקא גבי שבועה שייך האי טעמא אבל לא היכא דאין שטר כתובה יוצא ת"י

וממוצא דבר אנו למדין ג"כ דהאי חילוקא דבעי למימר מר דשאני ש"ת דעלמא דהואיל ועומד לפרעון עכ"פ מש"ה חייש לפרעון אבל היכא דאין עומד לפרעון עכ"פ לא חיישי' לפרעון גו זמניה ואף דאין שטר ת"י. מכאן הסתר מן התורה לפי דעת ה"ה דס"ל דדין הכתובה כדין שט"ח דעלמא והכי הוא ג"כ גבי חששת מחילה דבש"ח דעלמא חיישי' למחילה ג"כ כדכתב מהרשד"ם ז"ל כדכתבנו לשונו בקונטרס הראשון וגם לכתובה חיישי' למחילה כדכתיבנא' א"כ הישוו שט"ח דעלמא לכתובה אף היכא דלא שייך האי טעמא דאיתא בתנאי ב"ד באופן דהיסוד אשר עליו בנה בנינו ועלה חומה להוציא מן הכלל נדון דידן ואין זיווגו לא לכתובת אשה ולא לש"ח דעלמא לפי הדברים הניתנין למעלה השתות יהרסון

מעתה אשימה עיני על דברי כת"ר נר"ו וז"ל ומה שמתבאר מדברי הפוס' וכו' כשם דלגבי שבועה בטלה ומשבעינן לה אטו חשש התפסת צררי כמו כן לפטור את היתומים לגמרי כסאין שטר כתובה יוצא מת"י וליכא למימר שטרך בידי מא' בעי בטלה חזקה דאין אדם פורע ת"ז עכ"ל. כבר כתבתי דהא ליתא ומעולם בשאין שטר כתוב יוצא מת"י לא חיישי רבנן משים דאית לה בתנאי ב"ד וכדכתיב ולא נהוי ממהדורי מילי. ומ"ש עוד אמנם בנ"ד התוס' וכו' ואף דאיכא ריעותא בידן דאין השטר יוצא מת"י וכו' משא"כ בחוב דעלמא עכ"ל ליתא ואני אומר אפי' את"ל דבאשה שאין שטר כתובה יוצא מת"י חיישי לה לצררי וכו' שייך משום דאית לה בתנאי ב"ד אפ"ה מנ"ל דדוקא משום האי טעמא הוא דחשו והיכי מפקינן מן היתומים בסברא בעלמא ודלמא לאו משום האי טעמא הוא דחיישי' אלא משום דטענתא ריעא וכו' וכ"ש לפום קושטא דמלתא לא שייך האי טעמא דמשום דאית לה בתנאי כתובה הוא דחיישינן בשאין כתובה יוצא מת"י דהא במחלה לא שייך האי טעמא כלל ואפ"ה חיישינן וכדכתיבנא

עוד כתוב בדברי קדשו וז"ל תדע שהרי כתב התוס' בשלהי פ' השואל וכו' א"כ דון מינה ואוקי באתרין ומה שאין השטר יוצא מת"י מרע לחזקה עכ"ל, הנה מר ניהו מגדיל תורה ויאדיר והעיקר חסר ראיה לומר דאף דאין שטר יוצא מת"י לא מרע לחזקה מנ"ל הא נהי דמהתוס' אנו למדין דאיכא חילוק בין חוב דאתי לידי גביה לחוב דלא אתי לידי גביה מ"מ היכא דאיכא ריעותא שאין שטר יוצא מת"י וטענתא ריעא מנ"ל לומר דלא מרע לחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו

עוד כתב וז"ל ובכן ממילא כל הישר הולך וכו' עד