נאות יעקב חלק א כא

אליבא דאביי דס"ל דעביד אינש דפרע ת"ז אמאי הוי בחזקת שלא נפדה ותי' דמש"ה הוי בחזקת שלא נפדה לפי שירא שמא ימות הבן וכו' ע"ש ש"מ מדבריהם שאפי' לאביי דלית ליה האי חזקה דאין אדם פורע ת"ז כל היכא דאיכא למתלי שלא יבא חוב זה לידי גבייה אפילו אחר זמנו לא עביד אינש דפרע גו זמנו. א"כ דון מינה ואוקי באתרין בחוב התוספת הלזה דנ"ד זמנו לאחר מיתת הבעל דאיכא למתלי דלמא תמוה היא ברישא ולא יבא כלל לידי גבוי דודאי מתאמצת היא חזקה זו יותר מחוב דעלמא דהתם ודאי עומד לפרעון משא"כ בנ"ד דהויא חזקה אלימתא ומה שאין שטר יוצא מת"י לא מרע לה לחזקה

ובבן ממילא כל הישר הולך בלבבי יבין שלשון הרמב"ם ז"ל שהביא הרב המורה ה"י שכתב בפ"ד מה' מלוה שאפי' היה החוב לזמן ועדיין לא הגיע זמנו לפרע הואיל וכתבי לו שטר ואין בידו והלוה טוען פרעתי וכו' לא דמי לנ"ד דהתם שאני כיון דאין החזקה כל כך אלימתא. ריעותא דאין השטר יוצא מת"י מרע לה. וכן בנדון מהרשד"ם שהביא לראיה דטענינן ליתמי כמו כן נמי אין החזקה אלימתא שהרי קי"ל כר"ל דאמר בפרק יש נוחלין דהכותב נכסיו לבניו מהיום ולאח"מ קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי ואם מת הבן בחיי אביו בן הבן גובה. וא"כ בנדון דהרשד"ם דמיירי באשה שנתנה לחתנה מהיום ולאחר מיתה האי שטר מתנה ודאי לפרעון עומד ודאי דהא אפי' ימות חתנה בחייה יורשיו זוכים מכח אביהם בשטר המתנה והו"ל כחוב דעלמא דודאי עומד לפרעון וכל העומד ודאי לפרעון ריעותא דאין שט"ח יוצא מת"י מרע לחזקה וחיישינן שמא פרעיה בגו זמניה לא כן בנ"ד דשטר חיוב תוס' זה איכא למיתלי דלא יבא לידי גבוי דלמא תמות היא בחייו ולא שייך למימר דפרע בגו זמניה ואף אם נאמר דאם בא לידי גירושין ובאת לגבות תוספת זה דמצי הבעל טעין פרעתי קודם הגירושין כיון דאין השטר יוצא מת"י מ"מ ליתמי לא טענינן להו הואיל ואית לן חזקה אלימתא דלא שייך פרעון במלתא כדנא ואף אם ימצא מלתא דלא שכיח היא ומלתא דלא שכיח לא טענינן להו ליתמי

ושבתי וראיתי שחילוק זה שיש בין שט"ח לכתובה דשאני חוב דודאי עומד לפרעון דיש להביא ראיה מההיא דאמרי' פ"ק דמציעא (דף ז' ע"ב) דפריך תלמודא על הא דתניא נפל ליד הדיין לא יוציא עולמית רי"א הרי הוא בחזקתו והתניא מצא שטר כתובה בשוק בזמן שהבעל מודה וכו' רי"א בעודה תחת בעלה יחזור לאשה וכו' ומשני איפוך וכו' ופריך אי הכי קשיא דרבנן אדרבנן ומשני שטר דכתובה כולה ר"י היא ע"כ. ולפי דעת הרמב"ם דשטר דנפל איתרע וחיישי' לפרעון אפי' תוך זמנו דמשם למד הרמב"ם לשטר שאינו יוצא מתחת ידי כלל וכמ"ש ה"ה ז"ל א"כ למאי דמשני תלמודא איפוך וחייש ר"י לפרעון אמאי בעודה תחת בעלה לא חייש אע"ג דאיכא חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו אלא ע"כ צריך לחלק דשאני חוב מכתובה דכתובה אית לה חזקה אלימתא כיון דאינה עומדת לפרעון בודאי משא"כ בחוב דעלמא וכ"כ הריטב"א בחי' שם וז"ל פי' אע"ג דבשטר בעלמא חייש ר"י לפרעון ואפי' בגו זמניה דסתמא קאמר נפל ליד הדיין לא יוציאו עולמית ולא מפליג בין תוך זמנו לאחר זמנו כי היכי דמפליג בכתובה והטעם משום דשטר לפרעון קיימא ואע"ג דלא עביד לפרוע בגו זמניה אפשר דפרע וכיון דנפל חיישי'. אבל בכתובה דאפשר דלא אתיא לידי פרעון לא חיישי' לפרעון כלל וכ"כ בג"י בפ"ק דב"מ בסוגיא הנז' יותר מפורש יע"ש

הן אמת דאם הדבר כן דכל דליכא למיחש לצררי כמו שטר תוספת דנ"ד ואף שאין שטר יוצא מת"י היא גובה. יקשה אמאי סתמו דבריהם הרמב"ם וה"ה והראד"ב ז"ל לומר שאלמנה שאין שטר כתובה יוצא מת"י אינה גובה כל עיקר הא שפיר מצי לגבות נדונייתא שהיא בעין דכ"ע מודו דהויא כחוב דלא שייך התפסת צררי

ושבתי וראיתי למוהרש"ך ז"ל ח"ג (סי' פ') ובח"ב (סי' רכג) כתב בפשיטות דאלמנה שאין כתובה יוצא מת"י גובה הנדוניא שהיא בעין שהרי אלמנה שמשביעין אותה כשמגבין את כתובתה מ"מ כשהמטלטלין שהכניסה לה כנדונייתא הן קיימין אין משביעין אותה ואם מתה בלא שבועה יורשיה נוטלין אותם וא"כ כשאין כתובה יוצא מת"י אין שמר שהפסיד הנדוניא שהיא עומדת על העין ע"כ. הרי שסובר הרב ז"ל כדכתיבנא דכיון שהנדוניא שהיא בעין ליכא חשש התפסת צררי אף דאין שטר כתובה יוצא מת"י לא מרע לחזקה דאין אד פורע ת"ז דהויא אלימתא טובא דאתיא מכח סברא משא"כ בחוב. ובכן לע"ד סרו מהרב מה שהתלוננו עליו הרב משנה למלך ז"ל פי"ד מה' מלוה. וגם רבינו הר"ב כנה"ג (סי' ק') בהגה"ט אות ל"ג שהשיגהו מדין הנז' שכתב הרמב"ם בה' מלוה ולוה כנז"ל והר"ב כנה"ג ז"ל דקדק עוד מה שדקדקנו דבפ"ז אמאי סתם הרמב"ם ז"ל ומרן בספרו הקצר שהן דברי הרמב"ם ולא פירשו דבנדוניא בעין גובה ועכ"ז כתב בסוף דבריו שאעפ"י שתמה עליו אפשר שהדין דין אמת

איברא דעדיין אנו צריכין ליישב בתשובת מהרש"ך ובנדון דידן דנהי דלא חיישינן לצררי דכל כה"ג לא עביד אינש דפרע בגו זמניה דנהי דלפרעון לא חיישינן מ"מ ניחוש דלמא מחלה לבעלה דאע"ג דלא עביד אינש דפרע בגו זמניה עביד אינש דמחיל בגו זמניה. אכן נראה דהא נמי ליתא דאי חיישי' להאי א"כ היכי אמרי' דמלוה תוך זמניה גובה מהיורשים בין מלוה ע"פ בין מלוה בשטר וניחוש שמא מחל מלוה ללוה מור"מ ז"ל בח"מ (סי' עח) נרגש בזה וכתב וה"ה שלא יכול לומר מחלתה יע"ש. והינו טעמא כמ"ש מהרימ"ט ז"ל ח"א (סי' סב) דלאו היינו טעמא דלא מחיל בגו זמניה כי אם משום דטענת מחילה גרועה היא דאפילו טעין הלוה במלוה ע"פ מחלת לי לאו כל כמיניה ולא חשיב כאומר פרעתי דשאני פרעון דלפרעון קיימא אבל סתם חוב לאו למחילה קיימא דלא עביד אינש שמחל את שלו. ואף דרבינו הר"ב כגה"ג ח"מ (סי' עא) בהגה"ט אות כ"ב הביא חולקים על זה. מ"מ כבר כתב שם דאע"ג דאם הלוה טעין מהני. ליתמי לא טענינן דטענה רעועה היא ולא שכיח שימחול אדם את שלו ומלתא דלא שכיח לא טענינן ליתמי. א"כ ה"ה בנ"ד