נאות יעקב חלק א יז

שהביא מרן ז"ל (בסי' נ"ר סעיף ל') ובפרט מרן ז"ל שאסף איש טהור בחישורו כל סברות הפוסקים שהזכיר תשובה זו של הר"ב פסקים ז"ל בדין אחר הכתוב בה בסי' של"א. וכאן בה' מתנת ש"מ (סי' נ"ר) לא הביאה להשמיענו בזאת דע"י בקשת המקבל הוי הקנין כיפוי כח. אלמא לא ס"ל הכי ולא מהני שום יפוי כח כי אם המוזכר בתלמוד דידן לא זולת ואנן דיתבינן בירושלים אין לנו אלא דברי מרן ז"ל ולא מצי היורש לטעון קי"ל כס' פסקים וכתבים דצוואת מח"מ היה וקנין כדי ליפות כח הוה. כל שלא הוזכר בזכרון העדות לומר וקנינא מיניה מוסף על מתנתא דא כי זה הוא היפוי כח המועיל לא זולת. ומה"ט נמי אין לדחות טענתנו דכתב הטור סי' הנז' סל"ז בשם ר"י וז"ל ואם לאחר כדי דבור אמר כתבו ותנו לו את השטר מסתמא לא לחזור ממתנה ראשונה נתכוון אלא ליפות כחו שיהא לו לראיה ע"כ. וא"כ ה"נ בנ"ד נימא דקנין ליפוי כח הוא דאתא כיון שכתוב בזכרון העדות. ואחר כל אלה הדברים קנו מידו קגו"ש דצ"ד בפי' דקנין היה אחר כדי דבור שהיה הפסק צוואה א' בינתים ואח"כ קנו מידו ונימא דקנין כדי ליפות כח ההקדש היה דכבר כתב הב"ח (סי' נ"ר סעיף ל"א) דדברי ר"י דברי יחיד הם והתוס' והרשב"א ס"ל דלא אמרי' יפוי כת אלא בכתוב וקנינא מיניה מוסף על מ"ד אבל שאר לשונות לא מהני, וכ"כ רבינו המאסף בהגהת הטור אות ט' ע"ש

ובר מן דין דהא דר"י לא שייכא בנ"ד דהא עיקר טעמו של ר"י הוא כמ"ש משום שיש לתלות שאמר כן להיות לו לראיה והא לא שייך אלא בשטר לא בקנין לחודיה דקנין מה ראיה יהיה בו. ותו דלא אמרי' דלאחר כדי דבור הוי מלתא אחריתא וליפוי כחו הוא אלא כשלא היו עסוקים באותו ענין אבל כשהיו עסוקים באותו ענין תוך כדי דבור מקרי כמ"ש באורך הרד"ך בית לי חדר א' דכל מה שאדם מצוה בצואה א' תוך כדי דבור חשבינן ליה ע"ש

הגה כי כן שפתנו אתנו דענין הקנין בנ"ד הויא הוכחה גמורה דהקדש מתנת מחיים הוה כיון שלא פירש בהדיא במתנת ההקדש שהיה מצוה מח"מ ואתה בא ללמדו מהצואות האחרות אין השם הזה מוציא מידי ההכרעות האמורות ואין זה דומה לענין דרב ושמואל במתנת ש"מ שכתוב בה קנין דקנין גרע כחה ולא אמרי' איפכא דהקנין הוי גילוי דעתא דמחיים קא יהיב. דהתם ודאי דכתיב בה בהדיא דמצוה מח"מ היא או דמתנה בלא שיור הוה דמסתמא מצוה מח"מ הוא וקנין עלה הדר איכא למיחש שפיר לספיקא דשמואל דשמא לא גמר להקנותו אלא לאח"מ ואין קנין לאח"מ אבל בנ"ד כי לא פירש בהקדש שצוה לתת שמצוה מח"מ היא אלא שאני באים ללמדו מהמתנות אחרות ואין השם היה מוציא מידי ההוכחות שכתבתי

וגדולה מזו מצאתי להרשב"א ז"ל בתשובה ח"ב (סי' קלג) שהשיב שם על קושית הראשונים על ההוא דאמרי' בפ' מ"ש ש"מ שכתב כל נכסיו לאחרים אם עמד אינו חוזר דלימא המוציא מחבירו עליו הראיה כתב שם וז"ל עוד י"ל דהכא ע"כ כשקנו מידו דאי לא אדרבא את"ל שיש לו נכסים במדינה אחרת אפילו מת לא קנה וכו'. אלא ע"כ כשקנו מידו במיפה את כחו וכיון שמיפה את כחו הרי נהג במתנתו כמתנת ש"מ במקצת שאלו בכולן למה לו להקנותו אלא ודאי מדלא אמר כל נכסי ועוד שקנו מידו חיישינן שמא יש לו נכסים במדינה אחרת עכ"ד. הרי דס"ל להרשב"א ז"ל דכיון דאית לן ספיקא בענין אם הוא מתנה במקצת הו הקנין מוכיח הדבר דמתנה במקצת היה כיון דאיכא נמי הוכחה שלא אמר כל נכסי ואע"ג דהקנין כתבו בשטר דהוי ליפוי כח אפי' הכי הקנין מוכיח דמתנה במקצת היה וכ"ש בנ"ד כשכתבו קנין בלא כתיבת יפוי כח כתבו דודאי דמיניה מוכח דמתנה מחיים הוה ובהיות ג"כ דאיכא טעמא אחרינא בהדי טעמא דקנין דמפי המצוה אנו חיים וכמו שכתוב לעיל. יתר מכן יש לי רב לדון ולהורות בנ"ד דהוי לתא דהקדש דאע"ג דצוואה הראשונה וגם לאחרונה הוו לאחר מיתה מ"מ מתנה דהקדש כיון דלא פי' בה שהיה לאחר מיתה מסתבר לומר דמחיים נתן. וזה מתשובת רבינו מהרימ"ט ז"ל בראשונות (סי' סז) על דבר מי שהיה בריא ומפחד שימות פתאום כתב בכתב ידו במצוה מח"מ ברצון נפשי ובהשלמת דעתי אני כותב זאת הצוואה שמלבד המעות הראשונות שהקדשתי לישיבתי עוד אני מוסף ח' נ' אמיליטיש שיהיו קדש ג"כ וכו' ושאר עזבוני אחר פטירתי יהיה נחלק בזה האופן וכו' ונפטר אחר ג' חדשים ולא היה קנין בדבר וכל שהיה בריא לכ"ע אפי' שהוא נותן לאח"מ בעי קנין שמתנת ש"מ מדרבנן היא ולא תקנו למהלך ברגליו. וכל דלא קנו מיניה לא זכה ההקדש לאח"מ ומסיק כרב ז"ל שם דזכה ההקדש וז"ל ואין לפקפק ולומר מאחר שלא סדר כל צוואתו אלא לאחר מיתה וכ"כ בתחלת דבריו ברצון נפשי ובהשלמת דעתי אני כותב צוואה זו שצוואה משמעה לאח"מ אעפ"י שבענין אלו הלוחות של הקדש הישיבה לא פי' לאחר מיתה לא נוציא הנכסים מיד היורשים מספק דנכסי בחזקת יתמי קיימי אעפ"י שהוא ס' של הקדש לעולם אמרי' המוציא מחבירו עליו הראיה

ומיהו אין לומר כן חדא שהלשון מוכיח שמחיים היו דבריו בההקדש כמ"ש אני מוסיף משמע על העיקר ומה העיקר מוקדש ועומד מעתה אף התוספת מוקדש ועומד מעתה. ועוד אפי' היה הדבר סתם ואין הוכחה מהלשון גבי הקדש מסתבר לומר שמחיים נתן ולא נאמר לא נתן אלא לאח"מ תדע דגבי ש"מ שכתב כל נכסיו דתנן בפ' מי שמת לא שייר קרקע כל שהו אין מתנתו קיימת דאיכא אומדנא גדולה דלא שביק אינש נפשיה שימות ברעב או יפול עצמו על הצבור ויתן ממונו לאחרים ולכך הרי הוא כמו שפי' לאחר מיתתו ואעפ"י כן מיבעיא לן בגמ' הקדיש כל נכסיו מחיים מהו מי אמרי' דגמר והקדיש בלבב שלם בין יחיה בין ימות או לא וסלקא בתיקו. והלא דברים ק"ו כשיש אומדנא גדולה כזאת כשנתן כל נכסיו דחזקה אין אדם, מקדיש כל נכסיו ואעפ"י כן יש סברא לומר שמא אדם זה כונתו לש"ש ורצה להקדיש כל נכסיו בין יחיה בין ימות כ"ש היכא דליכא אומדנא כגון הכא שהוא במתנה במקצת שעל הסתם נחזיק המתנה במתנה מחיים אעפ"י