נאות יעקב חלק א טז

ז"ל בד"א שמתנת ש"מ שיש בה שיור אינה נקנית אלא בקנין ואם עמד אינו חוזר כשנותן סתם ולא פי' מח"מ אבל אם פי' מח"מ ואפילו לא פי' אלא שנראה מתוך דבריו שהוא נותן מח"מ אפי' יש בה שיור נקנית באמירה בלא קנין לכשימות ואם יעמוד חוזר אפי' יש בה קנין ע"כ. ובס' כ"ט כ' דה"ה מצווה מח"מ בקנין הוי דינא הכי שהקנין מגרע כחו ע"ש

הנה מפורש יוצא דלכ"ע אפי' במתנה במקצת כנ"ד א"צ ואדרבא הקנין מגרע כחו א"כ אפוא אם באמת ההקדש זה שהקדיש לת"ח גם הוא מצוה מח"מ היה. קנין מאי בעי הכא ואין לומר דקנין בטעות היה דעמי הארץ לא בקיאי בדיני ועבדי כולהו מילי בקנין שכבר כתבנו לעיל בשם תשו' הרבי' יחיאל ז"ל דאחזוקי אינשי בדלא בקיאי לא מחזיקינן ויש לדון לכל איש ואיש כאיש יודע הדין על האמת. וכן מצאתי להר"ב פסקים וכתבים סס"י ר"ל שכתב וז"ל ומה שכתבת שקבלו קנין סודר שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר וחילקת כיון דאם הארץ הוו דלא בקיאי בדיני ועבדי כולהו מילי בקנין. לא מחוור חילוק זה דא"כ פלוגתא דרב ושמואל במתנת ש"מ שכתוב בה קנין דאמר שמואל שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאח"מ צריך לומר דמיירי דוקא בת"ח וכן כמה כללים שמסרו לנו חכמים בתלמוד לר"מ אין אדם מוציא דבריו לבטלה דאדם יודע דאין הקדש בדבר שלא בא לעולם ונעשה כאומר יקדשו ידיך לעושיהן כדאיתא בפ' אעפ"י (דף נח ע"ב) וכהנה רבות צ"ל דכולהו מיירי בת"ח ע"כ. וכן כיוצא בזה מצאתי בתשובת מור"ם ז"ל (סי' מז) ובתשובת מהריב"ל ח"ב (סי' עג דפ"ט ע"ד). ועיין בתשובת מהר"י הלוי ז"ל (סי' סו דף קלו ע"ד) שכתב כן אלא שחילק דבמלתא דאיכא פלוגתא דרבוותא אמרי' לאו כ"ע דינא גמירי וצ"ע מהך סוגיא דפ' אעפ"י דאמרי' בדבר שלא בא לעולם אין אדם מוציא דבריו לבטנה אע"ג דהוי פלוגתא דתנאי ואית דס"ל אדם מקנה דשלב"ל וכן פלוגתא דרב ושמואל במתנת ש"מ שכתוב קנין הנ"ל. ועיין בתשובת הרא"ש ז"ל כלל מ"ה (סי' ז') והדברים עתיקים במקום אחר כתובים אצלי בארוכה ולא עת להאסף פה

איך שיהיה הנה להקת כל הפוסקים ז"ל פה א' ס"ל דאחזוקי אינשי ברשיעי בדינא לא מחזקינן. והשתא בנ"ד דאשכחן ביה קנין ודאי דלא מחזיקינן להו בדטעו וקנו מיניה ועכצ"ל דהקנין היה משום דצוואת ההקדש מחיים הוה ולפיכך קנו מיניה על ההקדש דבעי קנין כמ"ש מהראנ"ח ז"ל (סי' קג) דכל הפוסקים פה אחד אמרו דהקדש בזמן הזה חולין הוא וצריך לכל דרכי הקניות הנאמרים בשטרי הדיוטות וכ"כ בסי' ל' וכ"כ מרן הב"י ז"ל בח"מ (סי' רמג) והשיג על הטור בזה ע"ש

ומה שכתוב בזכרון העדות קנו מידו קגו"ש על כל הנ"ל דמשמע דהיה הקנין על הכל גם שאר צוואות דסכי כתובות נשותיו ודמי הקבורה לק"ק דמצווה מח"מ הוו ובהנהו לא שייך בהו קנין י"ל דלהפיס דעתן של נשים קלות שיהיו סוברות שאם יפחות להן הקנין ממה שעשה להקדש שלא יקנו לפיכך כלל כולן בקנין אחד ולא שהיה הקנין מיוחד להן אלא בכולל. ומצאתי להטור (בסי' נ"ר סל"ב) כ' בשם מהר"ם ז"ל שאם כתב לא' והקנה לו וחזר וכתב גם לב' והקנה לו הב' קונה אף בלא יפוי כח דהיה סבור שאם יפחות לב' ממה שעשה לראשון דלא יקנה ע"כ נראה דס"ל למהר"ם דאף דלא תלינן בטועה היינו דוקא היכא דליכא דבר הגורם למטעי אבל היכא דאיכא דבר הגורם למטעי תלינן שפיר בטעות. ונדון דידן כיוצא בו דכיון דהיה הקנין לענין ההקדש איכא למתלי דמה שהקנה על הכל היה סבור שאם יפחות צוואה אחת מחברתה מגרעות נתן ולפיכך הקנה על הכל

ואין לפקפק בטענה זו ולומר דאי מהא לא אריא דאכתי איכא למימר דכולהו צוואות ואף ההקדש מצווה מח"מ הוה וקנין כדי ליפות כחם ואע"ג דלא הוזכר בדברי העדים וקנינא מיניה מוסף על מתנה דא. כבר כתב הר"ב פסקים וכתבים בסי' ר"ל והביאה מהר"ם בסעיף כ"ד סי"ז ז"ל ואם הנותן לא בקש הקנין רק המקבל הוי כיפוי כח ע"כ א"כ בנ"ד שהנותן לא בקש קנין רק אחרים קנו מיניה איכא למימר דקנין כדי ליפות כחן הוי. אין לומר כן דאיכא למימר דלא אמר הר"ב פסקים אלא כשהמקבל עצמו הוא הקונה ממנו ולא באחרים דאם איתא דס"ל להר' דאפילו באחרים קנו ממנו בלתי צווי המקבל שפיר דמי דזכין לאדם שלא בפניו א"כ למה ליה להרב שם בתשובה לומר דהשכיר לא בקש קנין לאשמועינן רבותא דאף דהשכיר לא בקש קנין רק אחרים קנו ממנו שפיר דמי כיון שהנותן לא ביקש מעצמו. וכן נראה דעת כמה חשובות מהפוסקים הראשונים וגם לאחרונים נשאלו בכמה צוואות מח"מ שכתוב בהן מפי העדים וקנינא מיניה קגו"ש ובטלו הצוואתו מפני שכתוב בהן קנין ואין גם א' שיחלק דכיון דלא היה הקנין בבקשת המצוה אלא העדים מעצמן קנו ממנו דהוי כיפוי כח כנ"ד דס"ל כמו שדקדק מור"ם ז"ל בלשונו וכתב רק המקבל דמשמע לעיכובא דבעי' בקשת הקנין מהמקבל עצמו. א"כ אפוא בנ"ד דלא היו שם הת"ח המקבלים והנשים גם המה סתמא אינן מעיזות לשאול קנין ממנו בעת ההיא א"כ אי מקום בנ"ד לומר דקנין כדי ליפות כח הוה

ובר מן דין דחזינן בתלמודא דידן פ' מי שמת (דף קנב) דבעי תלמודא היכי דמי מיפה את כחו א"ר חסדא וקנינא מיניה מוסף על מתנתא דא שמע מינה תרתי ש"מ דאף בכה"ג דהעדים קנו מיניה ואף אם הנותן לא ביקש רק הם האומרים וקנינא מיניה אפ"ה בעי' יפוי כח דהא סתמא קאמר תלמודא וקנינא מיניה וכו' ומי לא עסקי' נמי דקנו מיניה אינהו מעצמם ואפ"ה קאמר דבעי' יפוי כח וש"מ נמי דדוקא כי האי לישנא הוי יפוי כח ושאר יפוי כח כלא חשיבי דאם איתא לאשמועי' רבותא אף בלא יתור לשון כלל דמהני כשהיה בבקשת המקבל

וזולת זה דלא חזינן להו להפוסקים דלא אשטמיט שום אחד מהם להשמיענו חידוש גדול בזה של הר"ב פסקים ז"ל ואי ס"ל הכי לא הוו שתקי מיניה כדרך שכתב מהראנ"ח ח"א (סי' א') ותשובת הריב"ש