נתיב מאיר קכב

פלוני אבל לא דהוה שלוחו וכיון שהיה מטעם זכיה וא"צ מינוי לכן אין חסרון כאן משום שצריך שלוחו של בעל ממון משום שהתורה מינתה אותו שליח בעד פלוני אך מנימוק"י פ"ק דב"מ משמע בהדיא אף שהיכא דא"צ מינוי ג"כ חיסרון משום שאינו שלוחו של בעל ממון שכתב וז"ל וחצר המשתמרת דלא בעינן שיהא עומד בצד שדהו צריכא טעמא דהא לאו משום יד הוא דמהני כמו בג דהתם בעינן עומדת בצד חצרה וגם לא מטעם שליחות כדפירש הר"נ ב"ר ז"ל שא"א לזכות לחבירו מתורת שליחות אא"כ נעשה שלוחו של בעל הממון ובמציאה ליכא בעל הממון שיהא זה שלוחו וכו' ע"כ אלמא אפילו בחצר דא"צ מינוי חיסרון הוא משום שלוחו של בעל הממון א"כ וקשה כנ"ל אך ז"א דהרמב"ם אינו סובר כשיטת הנימוק"י דהא כתב בפי"ז מה' גזלה ואבדה הל' ח' חצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו ואם נפלה בה מציאה ה"ז של בעל החצר בד"א בחצר המשתמרת אבל בשדה וכו' אם היה עומד בצד שדהו וכו' ע"כ אלמא בחצר המשתמרת במציאה א"צ עומד בצד שדהו ובהל' י' פוסק שחצר מטעם שליחות היא שכתב אבל האיש למדנו שחצירו קונה לו משלוחו כדרך שקונה לו שלוחו כך תקנה לו חצירו והקטן הואיל ואינו עושה שליח כך אין חצירו ולא ד' אמות שלו קונין לו וכו' ע"כ אלמא דחצר מטעם שליחות ומהני במציאה בחצר השתמרת שלא מדעתו אלמא דאין חסרון מטעם שצריך שלוחו של בעל ממון אלמא דשיטת רבינו הוא כיון דא"צ מינוי לכן אין חסרון מטעם שלוחו של בעל ממון ולכן הוה מטעם זכיה והוה כבית ד"א וניחא שיטת רבינו. אך לפי שיטת רבינו שסובר היכא דא"צ מינוי אין חסרון מטעם שצריך שלוחו של בעל ממון וכהנ"ל יש להסתפק איך יהא כה"ג בזכיה דמהני מטעם שליחות אם שייך כל מלתא דאיהו לא מצי עבוד לא מצי משווי שליח והיכא דאיהו לא מצי עביד אין שייך זכיה או"ד כיון דא"צ שום מינוי לכן לא הוה חסרון מטעם כל מלתא דאיהו לא מצי עביד וכו' כמו דאמרינן לענין שלוחו של בעל ממון ונראה דבתוס' קדושין נו. ד"ה מתקיף כתבו בהדיא בתירוץ האחרון של הר"מ בזכיה כל היכא דאיהו לא מצי עביד לא הוה ליה דין זכיה ועיי"ש וצ"ל לפי"ז דבמלתא דאיהו לא מצי עביד וכו' חסרון הוא לאו דוקא בהמינוי כמו בהשליח של בעל הממון אלא דלא יוכל היות דין שליח בדבר דאיהו לא מצי עביד וכו' וניחא דלא יהא קשה מזה לשיטת רבינו. שם פרק כ"ב הל' א'

הביא הלח"מ מפיה"מ להרמב"ם סוף שביעית דכתב דשטר מוקדם הוא היינו כגון שלוה ראובן משמעון ממון וכתב לו שטר ואח"כ החזיר לו ממונו וכו' והניח אצלו השטר על דרך הפקדון וכו' ואח"כ הלוה ראובן משמעון ממון שני ואמר לו אל תצרכני לכתוב שטר אחר שהשטר הראשון שהיה לך עני יהיה בידך וכו' ע"כ והקשה הלח"מ שם וכן הט"א בר"ה הא אמרינן ב"מ י"ז דאפילו שטר שלוה בו ופרעו אינו חוזר ולוה בו מפני שכבר נמחל שעבודו וא"כ אם פירוש מוקדמין הוא זה למה אמרו פ' א"נ עב. (ב"מ) מוקדמין פסולין גזירה שמא יגבה מזמן ראשון אפינו שיגבה מזמן שני אינו יכול על פי דין שכבר נמחל שעבודו ול"ל מטעם גזירה ונ"ל דאיכא פלוגתא אי שעבודא או לאו ד"א ולמ"ד לאו ד"א הא דמלוה בשטר גובה משעבדי פירש"י קדושין יג. ד"ה לאו משום דהוא שיעבדו דכתב ליה נכסי אחראין לך וכו' ע"כ ולמ"ד שיעבודא ד"א אפילו מלוה ע"פ גובה מד"א בין מן היורשין ובין מן הלקוחות רק מפני תקנת לקוחות דל"ל קלא לא גבי משעבדי מלוה ע"פ ונמצא דמלוה בשטר דאית ליה קלא נשאר הדין ד"א וגובין מן הלקוחות לא מפני דהשטר פועל אלא מכח המלוה גופא ורק השטר הוא סיבה שישאר הדין ד"א וא"כ לפ"ז לכאורא יקשה שטר שלוה בו ופרעו אמאי אינו חוזר ולוה בו ביומו אמאי שייך נמחל שעבודו הא השטר אינו פועל על השעבוד אלא דאית ליה קלא ואוקמא אד"א וכאן קלא איכא אם לוה בו ביום שמסתמא אין ידוע מהפירעון באופן זה אמאי אינו חוזר ולוה והסוגיא משמע בכל אופן מדכתוב סתמא ולכאורא י"ל דהסוגיא אזלא למ"ד שעבודא לאו ד"א והשטר פועל בשעבוד ולכן שייך נמחל שעבודו אבל כיון דהרמב"ם פוסק פי"א מה' מל"ו ה' ד' דשעבודא ד"א ולכן השטר אינו פועל בשעבוד ואין שייך למחל שעבודו ולכן כתב דהוה מוקדם כאופן הנ"ל דעפ"י דין גובה מזמן שני כיון דשעבודא ד"א ואיכא קלא (ומיירי דלא ידעו מהפירעון) אלא דפסול מטעם גזירה שמא יגבה מזמן ראשון אך ז"א דא"א לומר דהסוגיא דב"מ אזלא למ"ד שעבודא לד"א כי שם אמר ר' יוחנן זאת ור"י סובר שעבודא ד"א בקדושין יד. והדרא קושיא לדוכתא א"כ אמאי אינו חוזר ולוה בו ומאי שייך נמחל וכו' כיון דהשעבוד לא מהשטר וקלא אית ליה ממילא