נחלת שבעה מהדורא קמא חלק ב מג

חזקה לא מהני מטעם דישראל לא סמכא דעתיה. דסתם כותי אנס הוא ולא סמכא דעתיה עד דמטי שטרא לידיה. משא"כ במטלטלין מיד שנתן הישראל הכסף לכותי ומשך הישראל המטלטלין לא שייך האי טעמא וליכא למיחש לאנסו מידו כמו בקרקע. שאף שנתן הישראל המעות לכותי מ"מ הקרקע ברשותא דמרא קמא קיימא. וא"כ דברי רבינו הטור כנים ואמתיים דצריך כסף ומשיכה במטלטלים כמו שפסק בי"ד סימן קל"ב וסימן ש"ך. והלשון מוכח כך דהכי הוה ליה למימר קונה בנתינת המעות. ומדאמר עם נתינת המעות משמע דקני במשיכה עם נתינת המעות. ובס"ס קצ"ד כתב אבל במטלטלין קנה בנתינת המעות בבי"ת ואפ"ה פי' עליו הסמ"ע כמ"ש. ומ"ש מר דבש"ע סימן קל"ב פסק הב"י כהרמב"ם דמעות קונות בכותי וכו' ומור"ם לא כתב עליו כלום וכו' וכמ"ש בח"מ סימן קצ"ד וכל זה נעלם ממור"ם ז"ל בשו"ת שלו וממהר"ם מינץ. תמיה לי עליה דמר שיהא נעלם מרמ"א דברי הב"י בש"ע. ויהיו א"כ דברי רמ"א סותרין אהדדי מאחר שלא השיג על הב"י בש"ע סי' קל"ב סעיף ב' דמשמע דסובר כש"ע. ובתשובותיו יכתוב להיפך. והא ליכא למימר דנעלם ממנו כל עיקר ולא ראה דברי הש"ע בסימן קל"ב ס"ב כלל וכלל. זה אינו דהרי בא עליו בהשגה ממקום אחר באותו סעיף גופא וז"ל ומאחר שבא לרשות הכותי וכו' הרי שראה דברי הב"י בכאן ובכיון לא השיג עליו וא"כ איך יעלה על הדעת שבתשובותיו יכתוב להיפך. אלא ודאי כדברי כן הוא. ומכ"ת בנה יסודו על יסוד הנופל ובנין הקל. ובנפול היסוד יפול הבנין. דדעת הש"ע נמי טעמא משום דאף שמשך הכותי היין לא סמכא דעתיה דישראל כמ"ש שם בש"ע להדיא הטעם משום דלא סמכא דעתיה עד שפסק דשמא לא ישוו במקח שהכותי לא יתן לו כל כך מה שחפץ הישראל. ונמצא שהכותי צריך להחזיר היין לישראל והוי יין נסך. ועוד משם ראייה איפכא דהרי כשמשך ופסק קני הכותי ודמיו מותרים אף על פי שלא נתן המעות נמצא שמשיכה עיקר ואם כן הבית יוסף אינו פוסק כהרמב"ם. גם דברי רמ"א לא סתרי אהדדי ולא נעלם ממנו דברי הב"י בסימן רל"ב בי"ד וטור חשן משפט בסימן קצ"ד. גם לא נעלם דברי הטור ח"מ ממהר"מ מינץ. ואם כתוב בתשובת משאת בנימין שרוב המפרשים הסכימו לדברי רש"י ושכן כתוב בטח"מ. אני אומר כבודו במקומו מונח ולא דק. רק הנכון כמו שפירשתי בטח"מ הנ"ל. וכן מבואר שם להדיא כמו שכתבתי שמעות קונות רק שלא סמכא דעתיה דישראל בלא שטר. גם דעת הב"י דלא כהרמב"ם. וא"כ רוב הפוסקים סברי כר"ת. ודעת רמ"א ור"מ מינץ אמתיים. ומ"ש מכ"ת דנ"ל טעם למנהג גרוע כזה דבדיניהם קונים בכסף או בסיטומתא וכו' גם הא ליתא דאין אנו הולכין בדבר איסור אחר מנהגם ודינא דמלכותא כדאיתא להדיא בשו"ת ר"מ מינץ סימן ה' ודבריו ברורים דא"כ מה לנו לפלוגתא זו ולחומרת מהר"מ לקנות בכסף ומשיכה כדי לצאת ידי שניהם. יקנה בכל דור ודור כפי מנהג התגרים באותו מקום ובאותו זמן. כגון בהכאת כף זה לזה או מסירת המפתח וכה"ג. אלא ודאי שאינו מועיל מנהגם לענין דבר איסור. ובטור ח"מ סימן קצ"ז כתב להדיא שכל דיני המלך בממון דנין על פיהם עכ"ל. הרי דוקא בממון מטעם דינא דמלכותא. והכי סיים ברמב"ם ספ"א דזכייה וז"ל שכל דיני המלך בממון על פיהם דנים. משא"כ לענין איסור. ועוד לי ראיה מטוניה דמר מדין חמץ שכתב מכ"ת דאי מעות קונות בכותי למה לי' להקנות החמץ אג"ק לקני במעות לבד ואע"פ שהוא בבית ישראל ולא מכר החדר מ"מ הוי חמצו של נכרי בבית ישראל ואינו עובר עליו. א"ת דמשום הכי צריך להקנות החדר כדי שלא יכשל באיסור חמץ. זה אינו כמ"ש הת"ה שם איהו גופא לבער חמץ קא מכוין מיכל קאכיל מיניה בתמיה. ואף שיש לחלק דדוקא בשעת הביעור שייך לומר האי טעמא אבל בכל ימי הפסח דאינו עסוק בביעורו אפשר דיכול לבא לידי איסור הואיל ולא בדילי אינשי מיניה. עדיין יקנה החמץ בכסף ולא אגב קרקע ויצניע המפתח כדי שלא יהא נכשל באיסור חמץ כמו שעושין בכלים חמץ. אלא ודאי ש"מ שצריך דוק כסף ומשיכה דהיינו שימכור בכסף לכותי שחוץ לבית או אם לא ימשוך חוץ לבית צריך להקנות אג"ק ובשטר כמ"ש הב"ח דכסף לבד לא קני. אך צ"ע מ"ש מהר"מ מינץ שגם המיימוני סובר משיכה בכותי קונה והא ליתא. ואפשר שמהר"מ מינץ מפרש כן לדברי הרמב"ם בפ"א מהל' זכייה ומתנה. דגם לשון המיימוני אפשר ליישבו בדוחק. דדוקא במשיכה ולא בכסף אלא שאין עת להאריך. ומ"ש מכ"ת וז"ל ומ"ש מע"ל שמהרי"ו התיר למכור עובר עצמו לכשתלד ומהר"א כ"ץ התיר סמוך ללידה תלה מע"ל בוקי סריקי בהם. כי כל משא ומתן שלהם ליישב דברי הא"ז עכ"ל. בזה תלה מכ"ת בי בוקי סריקי דמי לא ידע שהם לא כתבו כן אליבא דנפשייהו רק אליבא דא"ז. ואדרבא תניא דמסייע לי וכן דקדקתי בלשוני שכתבתי ש אבל בקנין מעות בלא משיכה לא אישתמיט שום פוסק דיהא קונה לכתחלה רק הגהת אשר"י מא"ז בפרק הזהב וכל האחרונים דחאו דבריו עכ"ל באגרת הראשון. ואת"ל שאישתמיט ממני