נחלת שבעה מהדורה קמא צב

להטיל על הבהמות כפי ערך ההוצאה והעניים ר"ל אותן ששוחטים הרבה טוענין שיתנו סך הממון של פשר לפי הממון ופסק דהדין עם העניים מהא דאיתא במרדכי הביאו רמ"א בח"מ סימן קס"ג שומרי העיר שהיו מתחלה שומרים בעצמם בלילות וכו' והשתא ק"ו ומה התם דהעלילה הי' על מחיות השוחטים והקצבים אפ"ה מאחר שנתפשרו אחר כך על סך קצוב הרי צריך לגבות מכלל הקהלה ואם כן מכ"ש בשכר החזן שהוא צורך כל הקהלה וגם משפטו חרוץ לגבות חצי לפי הנפשות וחצי לפי הממון וא"כ מכ"ש שאין כח בידם להטיל על השחיטה

יא שוב מצאתי במהרי"ק שורש קפ"א וז"ל בשם מהר"ם דהא דאמרינין רשאין בני העיר להסיע על קיצתן היינו קיצתו שנהגו בעיר כבר מימי קדם שהם עצמם באים לתקן תקנה מדעת כולם וכו' וקמצ"ן דנתקיימו הדברים תע"ג דבדיבורא בעלמא קא מתנו וכו' עד תבל לשנות שלא מדעת כולם במידי דאיכא פסידא להאי ורווחא להאי ולאו מגדר מלתא היא אין שומעין להם לעשות תקנה לעצמו שלא כתורה עכ"ל הרי לך בהדיא דבעינן שיהא מדעת כולם אם נא שכבר נהגו בעיר מימי קדם או דנהוי מגדר מנתח ופשיטא דלא מקרי מגדר מלתא אנא במילי דשמיא שהדור פרוץ לעבור על ד"ת ורוצים לגדור גדר ולעשות סייג והביא ראיה מכל מגדר מלתא שבתלמוד כגון בא' שהטיח באשתו וכו' וכתב שוב עוד דדוקא למגדר מלתא במיני דשמיא יש כח בידם נעשות בנח הסכמות כולם אבל לא בשום ענין השייך לתקנות העיר או הקהל לבדם בני רשות כולם או מבלי שיתמנו מאת כולם להנהיג הקהל או הקהילות עכ"ל הרי מבואר כמו שכתבתי דדוקא במגדר מנתח במילי דשמיא יכולין נעשות שלא מידיעת כולם כגון בענין היינות שבתשובת דמיון אריה הנ"ל או בענין ב"ה בנדון דידן מגדר מלתא במיני דשמיא הוא אז רשאים לעשות שלא מדעת כולם גם נגד ד"ת וכמו שכתבתי דעל זה שייך מנהג עוקר הלכה

יב אי נמי שייך לומר מנהג עוקר הלכה דאם נעשה המנהג ונקבע קודם שהוקבע הלכה כמן דאפליגו תרי תנאי או תרי אמוראי וקבעי אינהו מנהג כחד מינייהו ואתר כך הוקבע הלכה כאידך קא משמע לן דמנהג עוקר הלכה ולא אמרינן דהוי כטעה בשיקול הדעת וכן יש לדקדק מלשון מהר"ם הנ"ל שכתב וז"ל דהא דאמרינן רשאין בני העיר וכו' היינו קיצתו שנהגו בעיר כבי מימי קדם וכו' קודם שהוקבע הלכה דאי אמרת לאחר שהוקבע הלכה אך שהוא מנהג קדם איך יבא לכלל מנהג קבוע מאחר שלכתחלה אין רשאין לתקן נגד הדין והלכה אלא ודאי מנהג קדם משמע קודם שהוקבע הלכה וכן משמע להדיח במהרי"ק סוף שורש ס"ה שצריך שיהא המנהג פשוט הרבה קודם שנשנה ע"י דין תורה והביא ראיה מן המרדכי פ"ק דב"ב ובפרק הגוזל בתרא ואם מטעם מנהג באנו לחייבו כדאמרינין בירושלמי וכו' מנהג זה אינו כל כך קבוע וידוע לשנות על ידו הלכה קבוע וידוע ע"כ לשונו ואם כן בנדון דידן שהלכה הוא קביע וידוע לגבות חצי ערך וחצי ראש הבית והמנהג אינו קבוע ולתקן לכתחלה מנהג נגד הדין והלכה אין בידם כמ"ש וכן משמע מדברי מהרי"ק שורש קס"א שחין מנהג מבטל הלכה אנא א"כ הוא קבוע ע"פ חכמי המקום לא ע"פ המון ב"ב והביא ראיה מן המרדכי פרק הפועלים שצריך שיהא המנהג קבוע קודם שיבטל דין התלמוד וכתב עוד דצריך שיהא מנהג ותיקון וכל מנהג שאין ני ראיה מן התורה הוי כטועה בשיקול הדעת קמ"לן דאם הוקבע המנהג קודם שהוקבע הלכה שאין צריכין לשנות מנהגם ולא הוי כטועה בשיקול הדעת. וכן משמע מש"ת מהר"י כ"ן סימן ט' וז"ל ואם יאמרו נעשה תקנה קבוע אין כחם יפה בזה לעשות מידי דמעלי להאי וקשה להאי ואפילו ליחיד נגד רבים וזה אין צריך פנים כי הוא הסכמת כל הפוסקים עכ"ל (ובאמת נראה כן מכל הפוסקי' ולכן תימא על רמ"א שכתב בח"מ בסי' ב' דיכולין לתקן וכו' דלא כיש חולקין וכו' וצ"ע) נמצא שאין יכולין לתקן תקנות אלא אם כן צריך להיות באחר מן החילוקים הנ"ל שצריך שלא יהא המנהג נגד ד"ת והלכה כעין זה שכתבתי למעלה או אפילו אם אינו נגד הדין והלכה מכל מקום אין רשאין לתקן במידי דאיכא רווחא להאי וכו' שלא מדעת כולם

יג ועוד יש לחלק דדין תורה לחוד והלכה לחוד דין תורה ר"ל דין פשוט שיש לו ראיה ורמז מן המקרא אין לעשות תקנה כנגדו אבל ההלכה היא שהיא עצמה אין לה ראיה מן התורה רק שחכמינו ז"ל עשו וקבעו כך לפי אומד דעתם כגון כמה יהיה בעיר ויהיה כאנשי העיר י"ב חדש דגם ההלכה אין לה עיקר מן התור' ולכן יכולין לתקן בדבר כזה נגד ההלכה כדאיתא במרדכי פ"ק דב"ב בשם הר"ר אביגדור כ"ץ אם מנהג קבוע בעיר ליתן בתוך י"ב חדש איני יודע לפטרו מפני שגם ההלכה היא באומד הדעת ולכן אם נעשה תקנה כללית שאינו רוחא להאי ופסידא להאי בכיון רוצה לומר שאין מכוונם בתקנתן להרע או להטיב לאיזה יחיד פרטי בזה נוכל לומר מנהג עוקר הלכה ובתשובת הרשב"א בספר תולדת אדם סימן רס"ח כתב דבדבר ממון אמרינן מנהג מבטל הלכה כגון הא דסיטומתא קניא וכל כיוצא בזה ממנהג הסוחרים בזה אמרינן מנהג עוקר הלכה ע"ש משמע דוקא בדבר כזה שאין בו רוחא להאי ופסידא להאי רק ממנהגי התגרים בענין משא ומתן. ומ"ש בהגהות מנהגים מהרח"ט מנהג עוקר הלכה אפילו באסור תורה כגון בני ריינס שאוכלין הכנס וכו' היינו שאין הדין פשוט נגד מנהגם דלא אפסיק הלכתא לא כרבינו יואל ולא כרבינו אפרים ואפשר דהדין עם בני ריינס ואין זה ממש מנהג עוקר הלכה דשמא דינא הכי עם בני ריינס אבל בדבר שהוא ידוע שהוא נגד הדין לא אמרינן באיסור תורה מנהג עוקר הלכה

יד נמצא כללו של דבר דאין בני העיר רשאים לתקן נגד הדין והלכה אם לא שהי' מנהג קדם קודם שהוקבע ההלכה וכן משמע במהרי"ק שורש י"ד או שהוקבע המנהג אחר הלכה אבל מ"מ גם ההלכה אין לה ראי' מן התורה כגון כמה יהי' בעיר ויהי' כאנשי העיר וכו' אבל מ"מ אין בו רוחא להאי וכו'. אבל מה שהוא נגד הדין ממש שהדין יש לו ראי' מן התור' אסור לקבוע מנהג כנגדו ואם התקנה והמנהג הוא לשם שמים לדבר מצוה מותר לקבוע מנהג אפי' נגד הדין משים דהתיקון הוא יותר גדול מן העיות כעין מה שכתבתי למעלה כנדון של מהרי"ק שורש ט' בענין הכהן ותדע דהרי בכל תשובותיו כתב מהרי"ק שאין לעשות מנהגות נגד הדין ואם כן דבריו סותרין שבסימן ט' אלא ודאי דהכא בסימן ט' הוא המצוה יותר גדולה מן העבירה ובפרט שאין שם עביר' כלל דיוכל הכהן עצמו לקנות המצוה כמ"ש הכל למעל'. וכנדון דידן וכנדון היינות דבתשובת דמיון ארי' ועיין עוד במהרי"ק שורש א' וז' וח' וי"ד ונ"ד וקמ"ד אבל זולת זה צריך הכל להיות שלא יהיו נגד הדין ואפילו במידי דממונא ולכן צריך בכל המנהגות מנהג ותיקון דוקא ולא מנהג חמרין ולכן נ"ל שמטעם זה אין לעשות תקנות בלי רב העיר ועיין בתשובת מהר"ם מינץ סימן ו' וסימן ט"ו וכתב עוד בסי' מ"ג ובסימן ס"ו דאין לסמוך על שום מנהג אא"כ הוא מנהג ותיקון וע"ע שם בסי' ס"ג דבדבר ממון אין לעשות תקנות בלי רשות כל הקהל וכן משמע בדברי הרשב"א הנ"ל

ומה שפסק המרדכי דבענייני מסים דמנהג בעלמא מבטל בהן ד"ת וכתב עוד דאין צריך בזה מנהג ותיקין רק אפילו מנהג חמרים כמו שהבאתי דבריו בקצרה בריש סימן זה סעיף ז' היינו דגם ההלכה אין לה סמך מן התור' רק מאומד הדעת כמו כמה יהי' בעיר ויהי' כאנשי העיר י"ב חדש ופסק המרדכי בשה מהר"ר אביגדור כ"ץ דאם נהגו ליתן תוך י"ב חדש אינו יודע טעם לפטרו. ותדע דכן כוונת המרדכי שבפסק מהר"ל פטסק בדמיון אריה שהבאתי בראש דברי הביא המרדכי בשם מהר"א כ"ץ שעל ענין המס המנהג מבעל הלכה וכתבו גם המרדכי משמו דאם המנהג בעיר ליתן תוך י"ב חודש אינו יודע טעם לפטרו והיינו הטעה כמו שכתבתי דהלכה הוא לפי אומד הדעת ואפשר דדבריו שם ודבריו בכאן הכל הולכים אל מקום א' וק"ל אבל זולת זה יש להשוות הכל לד"ת כמ"ש בת"ה סי' שמ"ב

וגם כל זה בדבר שהוא ממון אפילו אינו נגד הדין אין רשאין לתקן במידי דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי רוצה לומר שלא נתקן