נחלת שבעה מהדורה קמא פט

לי מהא דכתיב סוף סימן ל"ז דדנין בחזקת הישוב וכדומה לזה מצרכי העיר אפי' עד מפי עד מפי הקבלה דהרי בלאו הכי כולם נוגעים בדבר אני מקשה אם כן דברי רמ"א סתרי דבסי' ל"ז הביא להלכה דדנין בחזקת הישוב כו' משום דבלאו הכי כולם נוגעים וא"כ איך פסק בסימן ז' דאין דנין במס בדייני אותה העיר וכן לענין ס"ת אלא ע"כ יש לחלק דמה שיש לבני העיר זה עם זה אין דנין בדייני אותה העיר אבל מה שיש לבני העיר עם הנכרי הבא לגור שם עמהם יכולין להעיד עליו אפילו בעד מפי עד וטעמא נ"ל שהרי בלאו הכי יכולין לסגור בעד הבא לגור כמ"ש רמ"א בהג"ה בח"מ סימן קנ"ו ולאו מדינא דהא הראשונים לא קנו העיר בחזקה כו' כמ"ש שם רמ"א וא"כ גם מזה הטעם יכולין להביא עדים מתוכה ואפילו עד מפי עד כו' אבל לא בענייני מהים דמאן מפיס דכל אחר יאמר שהמנהג משכים עמו גם צריכין עכ"פ לעשות תקנה להשוות לד"ת וכ"כ בש"ת רמ"א סי' ע"ג הא די"א דאין רשות להקהל להסיע על קיצתן במידי דאיכא רוחא להאי כו' היינו כו' נגד ד"ת אך אמנם אם יעשו תקנה ואינה נגד ד"ת הרשות בידם עכ"ל הרי אפילו טובי העיר אינם רשאים לעשות נגד ד"ת כ"ש בדבר שלא נעשה ע"פ טובי העיר כמו שטען הר"ר דוד ועיין בתשובת מהר"י כ"ץ סימן ט' וסי' כ"ט ונ"ל דע"כ האמת כמו שחלקתי ומוכח כן במקור הדין בהגהות מיימוני דכתב דדנין בחזקת הישוב לא כתוב שם תיבות אלו וכדומה לז"ה מצרכ"י הע"יר אלא ש"מ דוקא בחזקת הישוב לבד ר"ל מה שיש לה' עם הנכרי שרוצה לדון עמהם בחזקת הישוב ולגור עמהם בזה דנין ע"פ אנשי העיר ומביאין עדיה מתוכה ואפילו בעד מפי עד ומטעם שכתבתי שאין זה מדינא כי גם יכולין לסגור בעדם ולא מדינא ומשום ה"נ יכולין להביא עדיה מתוכו ועד מפי עד אבל לא בשאר דברים כגון בני העיר זה עם זה אין מביאין עדיה מתוכ' ולכן לא כתוב בהגה במיימון תיבות אלו וכדומ' לזה מצרכי העיר רק הת"ה ורמ"א אחריו לומדים דה"ה כדומה לזה כו' ומ"מ יש לתרץ מדלא נקטו וה"ה לשאר צרכי העיר רק כדומה לזה מצרכי העיר משמע דאינהו נמי סברי דוקא כדומה לזה ממש שיש להם עם הנכרי ר"ל לאו דוקא בחזקת הישוב רק כל הדומה לזה מצרכי העיר שיש להם עם הנכרי שאינו מבני העיר ומטעם שאכתוב עוד בסמוך ועוד ראי' ברירה לחילוק זה דכתב בנימוקי. מהר"ם מריזבורק וז"ל ודין מה שחייב היחיד להשים משכון הייני דוקא יחיד הבא להוציא עצמו מכלל הקהל כו' אבל בדבר שיאמר כך דין הקהל יכך נהגו עד הנה והם אומרים להיפוך ואין הדבר ידוע מאי אולמא דהנהו להיות מוחזקים טפי מאלו ודבר זה צריך להתברר ע"פ ב"ד ואם אין התובעים מרובים לא הורע כחם בכך שגם הם באים מכלל הקהל עכ"ל הרי מוכח דכל שהוא בני העיר זה עם זה אין להביא עדיה מתוכה מפני שכל אחד יאמר המנהג מסכים עמו וכתב עוד וז"ל דאם אין נכרים הקהל נאמנים דמסתמא הקהל כשמתעסקים בשום דבר בתקנה או לעשות קנס ביניהם מסתמא מכשירין זה את זה להיות נאמנים להעיד אך ע"פ שנוגעים בעדות אפי' אם לא כתבו התקנה רק שזוכרים אותה כולם ואינם חלוקים הרי הם נאמנים ואם שכחו מקצתן הרוב נאמנים לפיכך הפקחין כותבין התקנה כל הבא לדור בעיר אדעתא דהכי בא לקיים המנהג עכ"ל באריכות ויש לדקדק על מי קאי נאמרות זה דבני העיר דע"כ נגד אחרים שאינם מבני העיר חדא דמה ענין לכאן מה שסיים כל הבא לדור כו' ועוד דאל"כ הוי דבריו סותרין אהדדי דכאן כתב דאם שכחו מקצתן הרוב נאמנים ולעיל כתב דאך אם התובעים מועטים לא אולמייהו דהנהו מהנהו אלא פשוט דלעיל איירי לענין בני העיר זה עם זה וכאן מיירי לענין בני העיר עם הנכרי וקצת מן הקהל נוטים אחר זכות הנכרי וע"ז אמר דהרוב נאמנים ואין לומר דגם בני העיר זה עם זה הרוב נאמנים אך לענין משכון לא אולמייהו הנהו מהנהו ואין צריכין ליתן משכון זה אינו דכ"ש הוא דלא אולמייהו להוציא מהם ממין. נמצא מוכח מזה דיש חילוק הא דנאמנים הייני לענין איש נכרי והא דאין נאמנים היינו בני העיר זה עם זה דלא אולמייהו וכו' מאחר ששניהם בני העיר: וא"כ הא דהוסיף רמ"א והת"ה על הגהות מיי' וכתבו וכדו"מה לז"ה מצרכ"י העי"ר אין ר"ל לענין חזקת הישוב לבד אם יש לו חזקת הישוב או לא רק ה"ה כדומ' לזה כגון נכרי הבא לגור ברצונם אך שאינו רוצה לקבל עליו תקנות הקהל כי הם מחולקים, אם כך תקנות הקהל ע"ז נאמנים בני הקהל' על היחיד הנכרי הבא לגור עמהם לומר כך היא התקנ' ואפילו הרוב נאמנים אך שהמיעוט מבני הקהל' נוטים אחר זכות היחיד הנכרי אבל בני העיר זה עם זה אין מביאין עדיה מתוכה וע"ז מסיים בנימוקים הנ"ל כל הבא לדור בעיר אדעתא דהכי בא לקיים תקנות שבעיר עכ"ל וכתב בתשובת דברי ריבות סימן קצ"ז וז"ל ואפילו הרשב"א שכתב בתשובותיו סי' תתי"א שמעידין מבני העיר עצמן על תקנותיהן אין זה מן הדין אלא מצד המנהג אם נהגו כך וכמו שכתב הוא ז"ל ובכל כיוצא בזה אמרו בירושלמי כל שהיא רופפת בידך ואינך יודע מה טיבה צא וראה היאך הציבור נוהג ונהוג כן וכ"כ הרא"ש בתשובותיו כלל ו' על הסכמות ותקנות שעושין הקהל ביניהם אם צריכין להעיד על אלו עדים שאינן מבני העיר דע כי לא נהגו כן להביא בכל פעם עדים שאינה מבני העיר אלא כך היא הסכמת הקהל להכשיר כל בני העיר להעיד על מי שעבר על תקנתם הרי שכתב שאין מן הדין אלא מכח מנהג וכיון שכן אם הוא מנהג קבוע וידוע לכל בעיר שלכם שנאמני' על כך בני הקהל עצמו מנהג כזה יבטל ההלכ' אבל אם אינו מנהג קבוע וידוע ופשוט לכל לא מבטלינן הל' פסוק' בשבילו וכמו שפסק מהרי"ק שור' ס"ה עכ"ל הרב דברי ריבות מכל זה בעלו טענות הגדול הנ"ל והנה אחר כל הנחי' אלו מבואר שאילותינו דאף אם נהגו כך כמה שנים בענין גביות שכירות הנ"ל לא יוכלו הקהל לטעון חזקה משום שנהגו כך יותר מג' פעמים דחזקת ג' פעמים אף ע"פ שהוא מנהג גרוע לא שייך רק שנכתב המנהג כך לדורות או לפי שעה או אפילו לא נכתב רק שהוא מנהג פשוט ברור וידוע שנעשה במוסכם הקהל או ע"פ טובי העיר או חכם העיר ואז הוי חזק' לעולם אם מתחל' נעש' עד עולם או הוי חזק' עד אותו זמן שהתנו מתחל' על כך ואז הוי מנהג אך ע"פ שהוא רווחא להאי ופסידא להאי דבזה יש להם כח לתקן והפקר ב"ד הפקר כמ"ש רמ"א בח"מ סי' ב' ובתשוב' סימן ע"ג. משא"כ בנדון דידו לא נמצא שום תקנ' כתוב' או שום פסק דין או פשר משום רב או מנהיג גם לא יוכלו לומר שנעשה ע"פ טובי העיר שהרי היחידים אומרים שאין כן התקנ' ועוד שצעק הרר"ד ד' שנים ולית דאשגח ביה הרי שמיח' בתקנתם וא"כ ממ"נ אינו חזק' חדא דלא נעש' ע"פ טובי העיר ואפילו אם הריב אומרים שנעש' על פי המוסכם ע"פ טובי העיר והמיעוט אומרים שאינו כן אין חזקתו חזק' דבני העיר זה עם זה מאי אולמייהו הנהו מהנהו כמ"ש בנימוקים ואת"ל דנעש' ע"פ טובי העיר מ"מ אין חזקתן חזק' דהא דבני העיר רשאין להסיע על קיצתן היינו דוקא אם כבר נתן הסכמתו עליו ואח"כ אינו רוצ' רשאין להסיע על קיצתן לחד פירושא וכאן לא נתן הסכמתו דהא מיחה כמה שנים ולאידך פירושא דרשאין להסיע על קיצתן היינו אינו נגד ד"ת וכאן הוא נגד ד"ת דהא כתב מהר"מ פדואה סימן מ"ב דנהגו לגבות כל הגביות של דבר שבקדוש' בפרט שכירות ב"ה חצי על הערך וחצי על ראש הבית ובנין ב"ה ושכירות מב"ה שוין בזה דהוי חצי לפי הממון וחצי לפי הנפשות והגלגולת וכ"כ כל גאוני ק"ק פראג על הסכמות הפסק של מהר"ל פוסק הנ"ל והם הגאונים מוהר"ר ישעיה סג"ל ומהר"ר אפרים ובעל תוספת י"ט ומהר"ר פנחס הורוויץ ועוד שאר גדולים עמהם דנוהגין לגבות כל דבר שבקדוש' חצי על הערך והממון וחצי לפי ראש הבית וכבר פסק מהרי"ק הביאו בש"ע ח"מ סימן כ"ה דאם דברי אח' מן האחרונים כתובים על ספר מי שפוסק כנגדו הוי כטוע' בדבר משנה וכ"כ מהרי"ק שורש י' דלא מבעי פסקי הגאונים אלא אפילו חכמי כל דור ודור וכתב עוד מהרי"ק שורש קמ"ד דמאחר שנמצא כן בספר תניא דאין לך מנהג ותיקין ודין תורה גדול מזה (לענין להמתין מ' לזכר ופ' לנקבה) ואם כן ה"נ מאחר שהוא מנהג כל ישראל וכתבו כן האחרונים דאין לך מנהג