נחלת שבעה מהדורה קמא פב

מוכח שחין וכו' דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה ודחה הגמרא טב למיתב טל דו היינו דלא אזלינן בתר אומדנ' דיכולין לומר דאדעתא דהכי לא קדשי נפשה דלמא סב למיתב טן דו אבל אם התנה בפירוש בשע' קדושין דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה דמעיקרא הקדושין למפרע ומתנה כך בפירוש קודם הקדושין אין לאחר התנאי כלום בהא פשיטא דליכא מאן דפליג ועיין מ"ש לעיל בדיני תנאים ראשוני' סימן ח' סעיף א' ס"ק ז' ואף לפירוש התוספ' דמפרשי דדוקא מן האירוסין דאי מן הנישואין ודאי מקדשה נפשה וכו' היינו נמי מן הסתם אבל במפרש שמתנה כן בפירוש דאדעתא דהכי לא מקדשה נפשה גם התוספ' מודים וא"כ כ"ע בחדא מחתא נינהו ולא פליגי הגמר' דידן והירושלמי גם הת"ה ומהרי"ב וגם התוספ' מודים גם הב"י מודה לתנאי מהרי"ב ולכן הביא רמ"א התנאי של מהרי"ב ולא המנהג שכתב הת"ה והת"ה וב"י שכתבו שנשתקע המנהג לא כתבו כן רק על המנהג שכתב הת"ה והב"י בלי ספק שלא ראה בזה ולא עיין בדברי מהרי"ב והב"י לא עיין רק בדברי הת"ה והת"ה לא ידע מתנאי שחידש מהרי"ב שהיה בזמנו ואפשר שבימי הת"ה עדיין לא חידש מהרי"ב אותו תנאי ולכן גם הב"י לא זכר דברי מהרי"ב כלל ועוד נ"ל דהא דרצה מהר"ם להביא ראיה מתלמודא דידן לדברי הגאונים נ"ל דאין ראיה לדברי הגאונים כלל ואדרבה יש להביא ראיה בהיפוך ממנו סתירה לדברי הגאונים וראיה לדברי רש"י דמנלן למהר"ם לומר דדוקא במוכה שחין אנן סהדי דטב למיתב טן דו ולא במשומד מנלן לומר כן ומי יודע העצמים בבטן המלאה לכוון דעתה וגם הב"ח מחלק בדברי מהר"ם דלא אמרינין אומדנא זו אלא במשומד מעיקר' ולא במשומד לאחר נישואין כתב עוד דמשמע בת"ה אינו מתירין מטעם שכתב מהר"ם רק מטעם נישואין הראשונים מפילין וכו' וא"כ מנלן לומר האי אומדנ' דשמא מוכת שחין ומשומד שוין ולא אמרינין דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה משום טן דו אלא הכי איכא למידק דדוקא מסתמא לא אמרינין דתיפוק בל"ח משום דאדעת' דהכי לא קדש' נפשה משום דאיכ' למימר שמא דעתה למיתב טן דו (ועיין בסימן הקודם סעיף ד' ס"ק ג') ולכן לית לן למיזל בתר אומדנא וה"ה במשומד אבל אי מפרשי קודם קדושין דאדעתא דמוכה שחין או אדעתא דמשומד לא קדשה נפשה גם הגמרא סברה דתיפוק בלא חליצה דמיעקרא הקדושין למפרע ואין לאחר התנאי כלום ובעילות זנו' לא הוי מטעם שכתב הב"ח וא"כ אין ראי' מזה לדברי האוני' שמתירין לשוק לגמרי מה"ט דאנן סהדי דלא ניחא לה במשומד דדוקא במוכה שחין לא אמרינין אנן סהדי שמא טב למיתב טן דו אבל במשומד ודאי אנן סהדי דלא ניחא לה צוותא בהדיה ואדעת' דהכי לא קדשה נפשה ומותרת לשוק בלא חליצה וסברא זו אינה מוכר' כמ"ש גם הב"ח ואדרב' מוכח מן הגמר' דלא אזלינין בתר אומדנא דמנלן לומר דאדעת' הכי לא קדש' נפש' שמא כיוונה סב למיתב טן דו אבל אי מפרשי בהדיא דאדעתה דהכי לא קדשה נפשה ומיעקר' הקדושין למפרע אין לאחר התנאי כלום (ועיין מ"ש בסי' ח' סעיף א' ס"ק ו') וגם רש"י מודה בזה דאינה צריכא חליצה דאדעתא דהכי ל"ק נפשה ומ"ש התורפ' דדוקא באירוסין איירי דאדעתא דהכי לק"נ אבל לא בנשואין דע"י חיבת ביאה גמרה ומקדשה נפשה כל זה הוא מן הסתם באומדנ' אבל לא אם התנה כך בפירוש דאז אפי' מן הנשואין לא גמרה ומקדש' נפשה נמצא העולה לפי דברינו אין פלוגתא כלל בין תלמודא דידן להירושלמי גם בין האחרוני' מהרא"י ומהרי"ב ורמ"א והב"ח וכדאמרן דוק נ"ל פשוט וברור ואף על פי שהגדול מהר"ם ז"ל הניח לי מקום להתגדר בו מ"מ לא יאונה לצדיק כל און כי כתב וז"ל ואעפ"י שהבאתי ראיה לדברי הגאוני' לא מלאני לבי לעבור על דברי רש"י ז"ל עכ"ל (ועיין לקמן סוף סי' מ"ט הבאתי דברי מהר"ם אלו) בודאי שפיר עביד דלא עבר על דברי רש"י ז"ל ובודאי מן השמים עכבוהו ואף על גב דאיהו לא חזי מזליה חזי

ט יבמה שרקקה לפני היבם בערמה כדי שלא תתייבם עיין בב"י והגהות ש"ע סי' קס"ה ובתשובת רש"ל סימן כ"ב. ובנ"י פרק מ"ח דף ל"ח

י כתב הטור והש"ע בסימן קס"ג סעיף ב' החולץ ליבמתו הרי הוא כאחד משאר האחין לנחלה ויהיב טעמא בגמרא פרק החולץ מאי דתימא הואיל ואפסדה מיבום נקנסיה קמל"ן והפרישה מביאה וקשיא למאי נפקא מינה הביא הטור והש"ע דין זה דהא בזמן הזה אין מניחין אותו לייבם וא"כ הוא לא אפסדה מיבום ומאי הוי ליה למיעבד ופשיטא דלא גרע משאר האחין דהך רבותא דגמרא לא שייכא האידנא ונ"ל דמשמיענו דין חדש לגמרי ולא כיוונו הפור והש"ע על רבותא דדין המשנה רק ה"ק ומיירי מדינא דגמרא ולא מן התקנה שהיבמה חולקת הנכסים דמדינא דגמרא אין לו כלום וצריך ליתן לה כתובה ונדונייא ותוספ' והכא איירי בשומרת יבם שמתה וקאמר דאותן נכסים שחוזרין לאב ואם אין האב קיים הרי החולץ כאחד משאר האחין וקרי לגדול האחין החולץ משום דמצוה בגדול והשתא הוי רבותא אפכא דאי היו נוהגין עתה לייבם אפשר שהיה מייבם והיו כל הנכסים שלו וא"כ מה דתימא נהי דאפקוהו לייבום מיניה שאינו רשאי לייבם משום חומר אשת אח שלא לשם מצוה מ"מ למה יפסיד הנכסים ויהיו הכל שלו דהא דאין מייבם אותה אין עליו פשע רק החכמים אפקוהו מיניה וא"כ למה יגרע מן הנכסים קמל"ן דאעפ"י כן אין לו יותר משאר האחין אי נמי איירי לאחר שחלץ לה וממותיר נכסים דאם האב קיים הכל לאב ואם אין האב קיים חולקין החולץ עם האחין וקמ"לן שהוא כאחד משאר אחין ולא יותר טוב מהם כמ"ש בפירוש הראשון וכך נראין דעת הת"ה ורמ"א מביאו בסימן זה סעיף ב' דנתכוין על רבותא זו אך לא גילה דעתו אי הטור איירי משומרת יבם או ממותיר נכסים ואפשר ששניהם כאחד טובים

יא יבם שהוא ערל שפתים ולא יכין לדבר מותר לחלוץ הואיל ואנו יודעין שלשונו כך הוא מהר"י טראני בתשובה לא"ע סימן ט"ז

יב ראובן רוצה לקדש אשה ויש לו אח שאינו הגון ורצתה האשה שישביעוהו לאותו האח שאם תפול לפניו שיחלוץ אותה אעפ"י שהוא דשלב"ל צריך לקיים שבועתו מהר"י בי רב סי' י"ב ועמש"ל סימן י"ח

כאן לפניך נכון. על החליצה שטר בטחון

כג זכרון עדות שהיתה בפנינו עדים ח"מ וכו' איך שבא לפנינו כמר פב"פ ואמר לנו וכו' ואף חתמו ותנו ליד האשה מרת פב"פ שהיא אשת בני כמר פלוני להיות בידה וכו' עד מיומא דנן ולעלם איך שאני חייב להאשה מרת פ' הנ"ל סך כך וכך שהלויתי לי מידה לידי במזומנים והרי הם עלי ברשו ובהלואה גמורה ובחוב גמור ואמתי ומחוייב אני או ב"כ ויורשי אחרי לשלם סך הנ"ל לאשת בני הנ"ל או לבאי מכחה דוקא ואין לבעלה או ליורשי בעלה שום זכות בממון הנ"ל רק לאשת בני ולבאי כחה על פי תנאים המבוארים בשטר זה וכך התניתי עם כלתי אשת בני הנ"ל שאם יגדל בני פלוני ויגיע לבן י"ג שנה ויום א' ואשתדל מבני הנ"ל אז שיתן לה שטר חליצה בחנם באופן שאם ח"ו יעדור בני כמר פלוני בעלה של מרת פלוני' הנ"ל בלי ז"ק ממנה שמחויב בני פלוני הנ"ל לפטור את יבמתו אשת אחיו ונ"ל בחליצה כשרה והגונה בחנם שלא יקח ממנה או מב"כ שום פרוטה או ש"פ בעולם ואז אם יתן לה בני פלוני הנ"ל שטר חליצה כנ"ל כשיהיה בר מצוה כנ"ל או אם ח"ו יעדר בני הקטן קודם העדר אחיו פלוני בעל האשה הנ"ל או אם לא אשתדל מבני הנ"ל ש"ח כנ"ל לזמן הנ"ל אך שבני פ' בעל