נחלת שבעה מהדורה קמא פא

הנאה מחבירו לשנה מונה שנה של י"ב חודש מיום ליום. (וה"ה דאם הוא עיבור דמונה מיום אל יום) ואם אמר לשנה זו אפי' לא עמד בה אלא בכ"ט באלול כיון שהגיע יום א' בתשרי עלתה לו שנה וה"נ סתם שנה הוא שלימה. וא"כ ג' חלוקות בדבר היכא דאמר שנה זו כיון שהגיע א' בתשרי עלתה לו שנה וה"ה אם השנה מעוברת ועומד בחודש אדר ואומר לשנה זו גם חודש העיבור בכלל כדאיתא בפרק קונם יין סוף דף ס"א. ואם אמר י"ב חודש אין חדש העיבור בכלל. ואם אמר לשנה סתם חודש העיבור בכלל כדאיתא במשנה דהשואל. וא"כ הרב ד"ר שרצה להעמיד החתן בשלו אפי' במקום שד"א וכבר נתבאר דאפילו חד ספיקא ליכא וכ"ש שלא ידעה חומרת שבועה. ועוד דגם כאן בנדון של הרב לא היה החתן מוחזק ופסק הרא"ש גבי י"ב דינרין לשנה וכו' דדוקא בשכירות קרקע חודש העיבור למשכיר משום דמספקא לן אי תפוס לשון ראשון וכו' אבל במטלטלין כה"ג מי שהוחזק ל"ש תובע ל"ש נתבע אם תפס אין מוציאין מידו. והשתא ק"ו ומה במקום שאמר י"ב דנרין לשנה דינר זהב לחודש או איפכא דיש להסתפק אי תפוס לשון ראשון או לשון אחרון ואפ"ה מטלטלין כה"ג אין מוציאין מידו כ"ש במקום שאין ספק כלל כמו בסתם שנה כ"ש שאין מוציאין מיד המחזיק והכא הא הוי שמעון מוחזק. גם מוכח מהא דהרא"ש דאפי' אם החתן מוחזק מוציאין מידו דדוקא במקום שיש ספק וכו' אז אין מוציאין מיד המחזיק אבל במקום שאין ספק מוציאין מידו. גם לא שייך לומר קים לי כפלוני רק במקום שהב"ד עצמם מסופקים הלכה כדברי מי ולא אפסיק הלכתא לא כמר ולא כמר כגון בנדונית חתנים משא"כ בזה שאין כאן ספק דבסתם שנה חודש העיבור בכלל. גם לא שייך לומר קים לי כהגאון בעל דברי ריבות שמסתפק אם הוא בכלל או לא כדעת רש"ל ביש"ש פרק כיצד הרגל הביאו בעל ספר לוחות הברית דף תי"ד מפני שקדם לו דברי מהרי"ו שכתב בפשיטות דחודש העיבור בכלל ולא שבקינן פשיטותיה דמהרי"ו מפני ספיקותיה דדברי ריבות ואפשר אלו ראה הרב ד"ר הא דתשובת מהרי"ו הוי מודה ליה ועיין בהגהת רמ"א בח"מ סי' כ"ה ותו לא מידי

ו ומי ששידך אשה וקודם שכנסה נפלה לו יבמה הב"י הביא הגהות מרדכי דכתובות הביאו הב"ח באורך וע"ש

ז ויבמה שיש לה אח משומד כבר האריך בזה הב"ח בסי' קנ"ז שיקדש על תנאי שאם תפול לפני המשומד שלא יהא הקדושין קדושין ועוקרין הקדושין מעיקרא כתנאי שכתב רמ"א בשם מהר"י ברון ואין זה בעילת זנות משום שאינו ודאי שתפול לפניו והוא ע"ד קדושין בעל וע"ש כי האריך. ואין להקשות מהא דאיתא בפרק האשה רבה דף צ"ה הביאו בש"ע א"ע סי' ט"ו סעיף כ"ז דבקידושין איכא למימר תנאי היה בקדושין אבל בנשואין ליכא למימר תנאי הוי בנישואין וקשיא והא מצינו תנאי בנשואין כנידון דידן וי"ל דתנאי בנשואין דתצא ממנו בחיים ויהא בעילת זנות זה לא אשכחן אבל לאחר מיתה שלא תזקק ליבום ומחיים ע"ד קדושין בעל זה לא הוי בעילתו בעילת זנות וזה מצינו. כן נ"ל לחלק וכתב עוד וז"ל ונראה דה"ה מי שהיה לו אח שהלך מפניו ולא נודע ממנו אם חי אם מת שיכול ג"כ לקדש ולהתנות בתנאי כפול שאם ימות בלא בנים ולא יהא נודע אם האח הוא חי או מת כי יהיה בחזקת אבוד כמו עכשיו או יהא נודע שהוא משומד במקום פלוני שלא תהא מקודשת ושרי להתנות כך אפילו לכתחילה

ונ"ל עוד ראיה לדבריו מקדושי יתומה קטנה דבא"ע סי' מ"ג שהם קדושי ספק אם קונין קנין גמור או אם אין קונין כלל וע' בב"י ר"ס קע"א וא"כ שמא אין קונין כלל נמצא כל בעילתו בעודה קטנה היו בעילות זנות אלא ש"מ דלא הוי ודאי בעילות זנות משום דלא הוי ודאי שאינה קונה ואע"פ שיש ספק בעיקר הקדושין וא"כ מכ"ש הכא לא הוי ודאי בעילת זנות משום דלא הוי ודאי שתפול לפני יבם מומר

ח וה"ה אם יש להחתן אח שהוא חרש שאינו שומע ואינו מדבר דג"כ יכול להתנות ונ"ל דבכל אלו גם הת"ה והב"י מודים אע"פ שכתב הת"ה והב"י הביאו וז"ל. ואני תמה על זה מאחר שאין ההיתר מבואר בתלמודא דידן ובירושלמי מבואר לאיסור היאך אפשר להקל בדבר וע"כ נשתקע הדבר ולא ראינו ולא שמענו מי שהתנה גן עכ"ל כתב כן הת"ה על מ"ש תחלה ויש נוהגין להתנות בכה"ג בשעת קדושין שלא תזקק ליבום אם תפול לפניו וצ"ע בדבר דבמרדכי פ' הפועלים מייתי ירושלמי דהמתנה על מ"ש בתורה תנאו בטל כמו אם מת לא תזקק ליבום אמנם בתלמודא דידן לא משמע הכי מדפריך בפרק הגוזל אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה וכו' עכ"ל הת"ה. וע"ז כתב מאחר שבתלמודא דידן אין ההיתר מבואר ובירושלמי מבואר לאיסור ע"כ נשתקע המנהג והיינו המנהג שכתב הת"ה שהיו מתנים שלא תפול לפני המשומד דהוי ממש כמו אם מתי לא תזקק ליבום דהוי ממש מתנה עמ"ש בתורה משא"כ אם מתנה כתנאי מהרי"ב שהבי' רמ"א בש"ע והב"ח דאם תפול לפניו שלא יהיו הקדושין קדושין למפרע נמצא שאין זקוקתו לגמרי דלמפר' לא הוי קדושין גם הת"ה מודה וגם הב"י מודה ועל זה לא כתב נשתקע וכו' ואעפ"י שכתב הב"ח וז"ל מיהו מהרא"י כתב תקנה לזה מה שנהגו להתנו' בשע' קדושין שלא תזקוק ליבום אם תפול לפניו ומתנ' רק בתנאי כפול דהשרא כשהיבם משומד נתבטלו הקדושין למפרע וכו' עכ"ל הבין בדברי ה"ה שהתנאי שהזכי' הת"ה הוא התנאי של מהרי"ב ואין חילוק והפרש ביניהם כלל ונראה דמעולם לא היה כך דעת הת"ה וריחוק שבין ב' תנאים האלו הוא כרחוק מזרח ממערב שהרי לא הזכיר הת"ה כלום מתנאי כפול ולא הזכיר כלום שנתבטלו הקדושין למפרע ואדרבה להכי דקדק הת"ה וכתב ויש נוהגין להתנו' בכה"ג וכו' ועוד דהתנאי של ת"ה אפילו היה בתנאי כפול לא היה מועיל אם מתנה עמ"ש בתורה וכ"כ הב"ח עצמו דאם התנה שלא תהא זקוקה ליבם שאינו מועיל תנאי כפול כה"ג והב"ח חישב שהתנאי שהיה בימיו הרא"י הוא התנאי של מהרי"ב ואינו כן ותדע שלא היה דעת הת"ה באותו מנהג שנהגו בימיו לעקור הקדושין למפרע דא"כ למה הביא רמ"א התנאי הזה בשם מהרי"ב ואי גם הת"ה ס"ל הכי הוי רושם המראה מקום הלקוח מחיבורו ד"מ ת"ה ומהרי"ב וש"מ שבחיבורו ד"מ לא הביא רק מהרי"ב אלא פשוט דדברי ת"ה הם כפשטן ולכן ו קשה הת"ה על המנהג מהא דהירושלמי וע"ז כתב הוא והב"י אחריו דנשתקע המנהג משום דהוי מתנה עמ"ש בתורה משא"כ אם עוקר הקדושין למפרע לא הוי מעמ"ש בתורה ועוד תדע דהא רמ"א כתב המנהג שנהג מהרי"ב ולא השגיח על הב"י שצוח שנשתקע המנהג והטי: עונש בדבר ולפרו' היה לו לרמ"א להביא דברי הב"י ולבטל דבריו אע"כ דמעולם לא כיון הב"י על המנהג ותנאי של מהר"י ברין רק על מנהג שנהגו בימי ת"ה. ועוד נ"ל להוכיח מדברי הת"ה עצמו שמקרה מן הירושלמי דמתני' עמ"ש בתורה תנאו בטל וקשיא מה היה חסר תלמודא דידן להביא ראי: ממנו בגמר' דכתובו' ר"מ אומר כל המתנה עמש"ב תנאו בטל ר' יהודה אומר בדבר שבממון תנאו קיים מ"מ הכל מודים בדבר שאינו ממון שתנאו בטל וא"כ למה מיית' ראיה מן הירושלמי אלא פשוט דמשום הכי מיית' ראיה מן הירושלמי משום דאיירי בפירוש מכה"ג שהירושלמי הבי דוגמא ומפרש איזה הוי מתנה עמ"ש בתורה שתנאו בסל ומפרש כגון אם מתי לא תזקוק ליבום ולכן הביא רו ה מהא דהירושלמי דהוי ממש ראיה מיני' וביה דהוי ממש כמו אם מחר לא תזקוק למשומד והנה מדברי הירושלמי יש לו ראיה פרטו' ממש לידון דידיה משא"כ תלמוד' דידן שלא היה לו ממנה רק ראיה כללית כל המתנה וכו' ולא פירש כגון מה הוי מתנה עמ"ש. ומה שכתב הת"ה והב"י מאחר שאין ההיתר מבואר בו למוד' דידן ובירושלמי מבואר לאיסור וכו' נ"ל דלא פליג' כלל הבבלי והיו שלמי רק מר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגא הירושלמי דאסר איירי כתנאי שכתב הת"ה שלא תזקוק למשומד דהוי מתנה עמ"ש בתורה דהוי כמו אם מתי לא תזקוק ליבום ותלמודא דידן דשרי איירי מן התנאי שהוא כתנאי של מהרי"ב שעוקר הקדושין למפרע נמצא שאינה זקוקה ליבם ובהכי איירי תלמודא דידן אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה דאדעת' דהכי לא קדשה נפשה ומשני טב למיתב טן דו הרי דקאמר הגמר' אדעת' דהכי לא קדשה נפשה וא"כ מיעקר' הקדושין למפרע ועוד יש להוכיח יותר בבירור ממה שהוכיח מהר"מ דדייק דוקא גבי מכה שחין אנן סהדי דניחא לה משום טן דו אבל ביבם משומד בודאי אנן סהדי דלא ניחא לה שיעברה על דת וכו' ולי נראה דהכי איכא למידק דדוקא מסתמא לא אמרינן יבמה שנפלה לפני