נחלת שבעה מהדורה קמא עז

תחלה ומחמ' נכסי עזבון מיתנ' תוך שתי שנים הראשוני' וכו' ע"ד יעמוד כתקנו' שו"ם דהיינו הברירה וכו' הרי לפי לשון זה אין להסתפק ומשמעותיה כדברי מהרי"ק שמשתי שנים ולהלאה יש הברירה ביד היבם ומהרי"ק לטעמיה אזיל בשורש צ"א הביאו רמ"א סי' ק"ס אבל אנן דקי"ל שאותו החצי נכסי' נוטל החולץ ואין לאב או לשאר אחין חלק בו כמו שפסק רמ"א בסי' קס"ה בשם הרבה מן האחרוני' ודלא כמהרי"ק וכן בסי' ק"ס לענין שומרת יבם שמתה וכ"כ בת"ה סי' ר"ך וגדולה מזו כתב מהרי"ו שאפי' אם תפס האב מפקינין מיניה אז פשיטא שאין מקום לנוסח זה דהרי מבואר בכל האחרונים שהביא רמ"א טעם למה נוטל החולץ ולא האב אע"פי שהוא עיקר היורש משום דעיקר התקנה היתה כדי שיתרצה בחליצה וכ"ש לפי מה דכת' רמ"א בסי' קס"ה דסוגיי' הגמ' פרק האשה והירושלמי משמע הכי וא"כ מאי שנא תוך שתי שנים הראשוני' או אח"כ ואם יקח האב בתוך ב' שני' הראשוני' במה יתרצה הלה בחליצה ועל כן פשוט דאין לכתו' נוסח הנ"ל כלל ואם תקשה למאי נפקא מיני' כותבין בנוסח תנאי' אחרונים שאם יעדור הוא בשנה ראשונה שתקח היא מה שהכניסה ובשניי' שתקח חצי תוספ' והלא לפי תקנו' שו"ם הברירה ביד היבם ופשיטא שאינו נותן לה תוס' רק מה שהכניסה כמו שכתבתי לעיל אין זה קשיא דלעיל בלשון התנאים איירי שאין שם אח רק אביו של חתן או שאר יורשי' וכך תירץ מהרי"ק שורש ע"ג לנדון דידיה אבל לפי האמ' נ"ל שהרי בנוסח שטר חליצה שלנו אין כותבין תקנו' שו"ם כמו שכתבתי למעלה שהקהלו' שו"ם לא תקנו רק במי שאין לה שטר חליצה וכדי שלא לעגנה אבל במקום שיש מנהג פשיטא שיעשו כמנהגם ולא באו חכמי שו"ם להרע כחה של יבמה שתתן בהכרח חצי ממונה להיבם אדרב' לטובת' תקנו משום תקנו' עגונו' כדמשמע בלשון כל מעתיקי התקנו' ובת"ה ובפסקיו ומה שכפו דודתו של ר' מנח' היינו מפני שלא היה לה שטר חליצה כלל וא"כ במקום שיש מנהג לכתוב שתתן סך מסויים מכל מאה מכ"ש במקומות שכותבין שיתן לה חליצה בחנם מכ"ש דכותבין שפיר הנהגת החזרה בתנאים אבל בשטר חליצה אין להזכיר כלל שבשתי שנים ראשונים יעמוד כמבואר בתנאים

אבל קשיא לי על מה שכתב רמ"א בסי' קס"ה וז"ל ואעפ"י שהסברא נותנ' כסברא האחרונה (ר"ל דהאב יורש שומר' יבם שמתה) אבל סוגיית הגמ' פרק האשה שנפלה והירושלמי משמע שהכל לחולץ וקשי' דבגמר' אדרב' משמע אפכא וכן דייק הת"ה סי' ר"ך בהיפוך מן רמ"א ועוד תימא לי דבפירוש כתב הפור בסימן קס"ג החולץ הוא כאחד משאר האחין לנחלה ואם האב קיים הוא יורש הכל ואם מת יחלוקו האחין ביניהן וכתב עליו הב"י דהוא משנה פרק החולץ ומ"ש אם מת יחלוקו פשוט הוא עכ"ל הרי דלא כרמ"א ואדרבה נראה למידק אפכא מהא דהחולץ הוא כאחד מן האחים בנחלה ומקשה בגמר' פשיט' ס"ד אמינא הואיל ואפסדיה מיבום נקנסיה קמ"לן ולא קאמר דה"א דהחולץ יקח הכל ולהכי קמ"לן שאינו רק כשאר האחין וא"כ ש"מ דאפי' ה"א ליכא וע"ק דלקמן בסי' קס"ה פסק הרב עצמו דמדינא היא נוטלת כתובתה למ"ד מצו' חליצה קודמ' אע"פי שאין כופין אותו לחלוץ צריך ליתן לה כתובה מיד שהרי דינא כחלוצה זהו מדינא וא"כ גבי שומרת יבם שמתה נמי נימא הכי למ"ד מצו' חליצה קודמ' דהוי כאלו היא חלוצה ותטול כתובה מדינא. ואם תרצה לתרץ משום דכל זמן שלא חלצה היבם חייב באחריותן כמו הבעל ולכן יורש אותה היבם א"כ מ"ש אם מצו' יבום קודמ' או אם מצו' חליצה קודמ' גם דוחק לתרץ דהא דאמרו בגמר' שומר' יבם שמתה כתובה בחזק' יורשי הבעל וכו' היינו דוקא למ"ד מצו' יבום קודם זהו דוחק אלא מחוורתא דכל זמן שלא חלצה אין לה כלום עד אחר החליצה כמו שתירץ הב"י לדברי ר"ת דכתב הכא דהם בחזק' יורשי הבעל ולעיל בסימן צ' כתב יחלוקו ותירץ דאין ליבמה כלום רק אחר החליצה וא"כ ה"נ כן וא"כ למה פסק רמ"א כאן מאחר שמנו' חליצה קודם צריך ליתן לה מיד משום שדינא כחלוצה ונהי דדינא הוא לאחר חליצה שתטול הכל מדינ' (רק מן התקנה הן חולקין החלוץ וחלוצה) אבל מ"מ קודם החליצה אינו חייב מדינא ליתן הכתובה ועוד למה יתחייב מיד קודם שתחלוץ ולמה לא יוכל לטעון איני רוצה ליתן לה עד אחר החליצה כי שמא תמו' שומר' יבם. כאשר פסק ר"ת בהדי' בפרק החולץ דף ל"ח ובפרק האשה שנפלו דף פ' ועיין בש"ת מהר"ם פדואה סי' י"ז ועוד תימא על רמ"א דקאמר דסוגיית הגמרא פרק האשה והירושלמי משמע שהיבם יורש השומר' יבם ואין לאב חלק בירושה איברא דבירושלמי משמע כך אבל מגמרא דילן אין דמדומי ראיה כלל ואדרבה מוכח משם כמו שדייק הת"ה וא"ל דרמ"א דייק אם הוא רוצה לייבם והיא אינה רוצה שהיבם יורש שומרת יבם מאחר שרוצה לייבם זה אינו דגם רמ"א סובר בסימן קס"ג ס"ב דאף אם דיבם רוצה לייבם והיא אינו רוצה וחלץ לה אין לו בנכסי' רק כשאר יורש וא"כ דברי רמ"א עצמו סותרין ואין לומר דבסימן קס"ג איירי רמ"א בשכבר חלץ לה דכן הוא לשונו שהיא לא רצתה וחלץ לה זה אינו דהרי רמ"א עצמו סובר דמדינא אין לו כלום עד לאחר חליצה ועוד צ"ע במ"ש סימן קס"ג החולץ ליבמתו הרי הוא כאחד משאר האחין לנחלה ואם האם קיים הוא יורש הכל ואם מת יחלוקו האחים ביניהם ונ"ל על כרחך כך פירושו דמן הדין אם חלצה היבמה נותנין לה כתובה ותוס' ונדוניא כמו לשאר אלמנה והמותיר בנכסים מרובים דאם האב הוא היורש ואם אין האב קיים יורשים האחים בשוה ואין לחלון יחר שאת על האחים ולזה כתב רמ"א רבותא דאפילו רצה לייבם אלא שהיא לא רצתה וחלץ אין לו בנכסים רק כמו שאר יורש וזה רבותא דאעפ"י שאם היה מייבם היה נוטל הכל ועל כן תימא מ"ש רמ"א בשם מהרי"ק ואפי' קודם שחלץ אם תפס האב ואמר קים לי כמ"ד מצו' חליצה קודם ועל כרחן של אחים יצטרכו לחלוץ אין מוציאין הנכסים מידו קשיא ממ"נ ממה איירי רמ"א אי איירי ממותר הנכסים לאחר שנטלה בדין את כתובת' מה צריך האב לתפיסה בלאו הכי הכל לאב אם הוא קיים ואם הוא מיירי מחלקה של היבמה כתובה ותוספ' קשיא ממ"נ אם הוא קודם החליצה הרי כתב בסי' קס"ה שאפילו תפס האב מוציאין מידו. אלא צ"ל דמיירי מדינא וכמו שכתב וכל זה מדינא וכו' קשיא הרי מדינא אינה צריכא ליתן כלום וצריך לפרש לפי זה כל דברי הסעיף בשומר' יבם שמתה ואין הלשון משמע כן ברישא שכתב החולץ וכו' וכן מ"ש אפי' רצה לייבם וכו' גם בסיפא שכתב וכל זה מדינא אבל כבר יש תקנה וכו' משמע דאיירי הכל אם היא קיימת ומיהו כל דבריו היו נכונים ואיירי ממותר הנכסים לאחר שחלצה רק מ"ש משם מהרי"ק שאם תפס האב ואמר קים לי וכו' היה לו לסדר לעיל בסימן ק"ס שהסכים שהיבם יורש השומר' יבם ולא האב ועל זה שייך ואם תפס האב קודם החליצה ור"ל קודם שמתה ואמר קים לי וכו' אין מוציאין מידו משום דכל עיקר טעם שהיבם יורש השומר' יבם משום דמצוה ביבום וא"כ מן הדין הכל שלו רק שאנו מרחיקים היבום וא"כ למה יגרע גם מן הנכסים ועל זה שייך לומר דאם תפס האב יוכל לומר קים לי וכו' וכך הם ממש דברי מהררי"ק שורש ע"ג. ועוד דשם היה עוד טעם להעמיד האב במה שתפס מאחר שהיה בשנת החזרה וכתב בתנאים שיחזרו הנכסים. ועוד יש להתיישב במ"ש רמ"א בסימן ק"ס במקום ובזמן שכופין לחלוץ ואז לא היתה ראויה להתיבם י"א דאין הנכסים בחזקת יבם ולכן אם מתה אינה יורשה ולכך במדינה שכופין לחלוץ אינה יורשה לדעת זה עכ"ל וא"כ יש להסתפק אם אינה יורשה כלל או אם היבם לבד אינו יורשה אך הירושה חוזר' לאב או לכל האחין וטעמא דמסתבר הוא דאין רצונו לומר דאינה יורשה כלל רק יורשיה נוטלין הכל כתובה ותוס' מלוג ונצ"ב היה קשה נהי דהמנהג לחלוץ שמא מן הדין מצו' יבום קודמת ונהי דכופין לחלוץ אבל למה נטל את שלו אלא מסתמא ה"ק דאין ליבם זכו' בירושה יותר משאר האחים ולפ"ז שפיר קאמר אח"כ ולענין מי (וטעו' בש"ע שכתוב מה) נקרא יורשי הבעל וכו' כי יש אומרי' וכו' דאלו ר"ל דמסופק במותר נכסים יתר על כתובתה ונדוניתה מי היורש אותם הלא החליט רמ"א בסימ' קס"ג דאם האב קיים נוטל האב ואם אין האב קיים האחים והחלוץ יורשים בשוה. אלא פשוט דנסתפק רמ"א מאחר שאין הירושה נופל' ליבם לבד בחלק כתובתה ונדונייתה א"כ מי יורש אותה והביא דיעו' ע"ז ומסקנתו לבסוף שהיבם יורש השומ' יבם וא"כ הרב משאת בנימן כתב דרמ"א לא הכריע ולעד"נ שהוא הכרע דהא דכתב לעיל אם מתה אינה יורשה אין ר"ל אין יורשה לגמרי כדאמרן ולבסוף הסכים דיש ליבם וכמו שהכריע גם הרב מ"ב ומהר"י כץ.וא"כ