נחלת שבעה מהדורה קמא עו

צורך להזכיר בשטר תקנו' הברירה גם אין חשש שמא יאמר קים לי כהני וכו' כדעת מהר"מ פדואה מטעם שכתבתי ועוד קשיא לי טובא על הגאון מהר"מ פדואה דאם לא בא השטר חליצה רק להורו' שלא יוכל לומר קים לי כהני דסברי מצות יבום קודמ' דא"כ לא תיקן כלום דאף אם יש לה שפר חליצה מה בכך מ"מ צריכין אנו לחוש לדבריו שמא מצו' יבום עדיף וא"כ אף אם נתן בכתב וחתום ואפי' נשבע ליתן חליצ' אין אנו יכולין לכופו לקיים שבועתו מאחר שיאמר קים לי וכו' דשמ' מצו' יבום קודמ' והוי נשבע לבטל את המצו' ועוד דאם כדעת מהר"מ פדואה מה הועילו חכמים בתקנתן שלא יעגנה ולכן תקנו שיחלוקו הנכסי' עדיין יאמר קים לי כהני וכו' ואז אין אנו יכולין לכופו דהחרם לא נתקן לכופו לחלוץ אם יאמר קים לי וכו' וא"כ ע"כ יהי' צריך לפש' עמו בריצוי כסף רב אפי' כל ממונה וא"כ מה הועילו חכמי הקהלו' בתקנתן דאע"פכ מוכרחים ליתן לו ממון הרבה דהא כתב מהר"מ פדואה עצמו סי' י"ח דאם תובע היבום אעפ"י שאנו יודעין שנתן עיניו בממון אפי' הכי אין כופין אותו לחלוץ רק צריך לפשר עמו וכ"כ הב"ח וז"ל ואע"פי שנתקשר בק"ס ובחרם קודם החופה לחלוץ לה בחנם ובשע' חליצה אינו רוצה לחלוץ אלא תבעה להתייבם אין כופין אותו לחלוץ משו' דאם מצות יבום קודמ' הוי ליה מתנה ע"מ שכתו' בתור' ויכול לחזור ולתבוע היבום ועיין בתשוב' מהר"מ פדואה סי' י"ח עכ"ל הרי שכתב הב"ח דאפי' אם כתב בפירוש שיחלוץ לה בחנם אפ"ה יכול לחזור בו וא"כ לא נוכל לומ' דלהכי כותב שפ"ח כדי שלא יאמר קים לי וכו' ומה שהבי' הב"ח וז"ל ועיין בתשוב' מהר"מ פדואה וכו' נראה משום דלעיל מיניה פסק הב"ח לפשר ביניה' אפי' מתכוין לשם ממון דאין כופין לחלוץ וע"ז מיית' ראיה ממהר"מ פדואה על זה שכ"כ בתשו' סי' י"ח דמש' יש להב"ח ראיה לדבריו משא"כ בתשוב' דבסי' כ"ג הוא סותר לדבריו וא"כ מוכח בפי' דגם הב"ח פליג בזה על הגאון מהר"ם פדוא' דאף אם כתוב וחתו' ונשבע ליתן לה חליצה בחנם אפי' הכי יכול לחזור בו וא"ת א"כ גם לדידי קשיא שט"ח מאי אהני אין זה קשיא דנראה פשוט דה"פ שהרי מתחל' נשואי אחיו לא ידע זה היב' מה יהא בדעתו ובמחשבתו אח"כ אם יעדר אחיו אם ירצה אח"כ ליבם או לחלוץ רק הבחירה יבא לשעתה וע"כ כותב בשטר חליצה שאם יבא לידי כך ואם יהא בדעתו לחלוץ ולא לייבם שיחלוץ לה בחנם וע"ז קאי ההתקשרו' בק"ס ובשבועה אבל אם ירצה לייבם הרשו' בידו וע"ז לא התקשר וא"כ אינו מתנה ע"מ שכתוב בתורה והשתא לפי דברי אלה אם יש לה שטר שכתוב בו שצריך לחלוץ לה ולא כתב בחנם אפילו הכי צריך לחלוץ לה בחנם דממ"נ צריך לחלוץ לה כתקנו' הקהלות וכמ"ש בשם הטור בשם ר"ת אף אם אין לה שטר חליצה כמו שכתבתי למעלה ואי משום שלא יאמר קים לי כהני וכו' לזה לא מועיל שסר חליצה כמו שכתבתי וא"כ ע"כ שט"ח למאי אהני אלא ע"כ דאף אם לא כתב בו שיחלוץ בחנם ע"ז קאי השט"ח שיחלוץ לה בחנם וזה נ"ל פשוט וברור כשמש בצהרים למי שיש לו מאור עינים. אבל מה אעשה שכבר פסק מהר"מ פדוא' סימן י"ז דשאל השואל אם כתוב בשטר חליצה בלא ערעור ופקפוק כלל אם רצה לומר בחנם ולבטל תקנו' הקהלו' ופסק דאין נ"ל לבטל תקנו' הקהלו' בעבור מלות אלו שהם לשונו' של תקוני שטרו' שרגילין הסופרים להתיפות בהן עכ"ל והרב רמ"א הביא דבריו לפסק הלכה שאם כתוב בשטר בחנם שצריכ' להתפשר עם היבם כל זמן שלא כתב בשטר שיחלוץ לה בחנם ואין ספק שהרב מהר"מ פדואה אזיל לטעמיה דבתשובה סי' כ"ג הנ"ל דהא בהא תליא דסובר שהשטר חליצ' לא קאי רק על זה כדי שלא יאמר קים לי וכו' ולכן הוכרח לחלוץ אבל אין ר"ל שחולץ בחנ' ולכן פסק בתשו' סי' י"ז דאין צריך לחלוץ בחנם כל זמן שלא כתב בפירו' וכבר נתבאר והוכחתי גם מדברי הב"ח כדברי שלזה אינו מועיל השטר דאע"פי כן יכול לומר קים לי וכו' רק השטר קאי שאם רוצה לחלוץ שיחלוץ לה בחנם וסתמא בפירושו דאל"כ שטר חליצה מאי אהני ועוד קשה למה לא נדרש לשון השטר מה שכת' בשטר חליצה בלא ערמה ופקפוק כלל שהוא לשון יתור בשטר וכתב הרא"ש בתשובה כלל ס"ח שיש לדרוש כל לשונו' של הדיוט הרגילים לכתוב בשטר אעפ"י שלא נכתב וכ"כ מהר"א ששון סי' כ"ט. וכתב מהרי"ק שורש י' וי"ב דכל לשנ' דטפויי בשטר' דורשין לטובת בעל השטר הביאו בש"ע ח"מ סי' ס"א ועיין מ"ש לעיל בכללים סימן ג' ס' ת' והנראה לעניו' דעתי כתבתי. ודעתי גליתי. אף כי לא להורו' הלכה באתי. ומי שכחו יפה יקרב והאמ' יבחר

שוב מצאתי בתשוב' מהר"י בי רב סימן י"ב דאין בזה משום נשבע לבטל את המצוה אפי' למ"ד מצו' יבום קודמ' דכל מקום שתוכל לקיים העשה ולא תעשה לא אמרינן אתי עשה וידחה ל"ת וה"נ כיון שיכול לקיים השבועה שיש בה לאו דלא תשא ויכול לקיים העשה במה שיחלוץ אותה ויקיים שבועתו עכ"ל וע"ע בתשובה למהר"ממ הלוי ומהר"ב נדפסת שם בתשו' להר"י ב"י רב סי' ס"ב ס"ג וכ"כ הרב מבי"ט חלק ב' סי' ד' משם הר"י בי ר"ב ובש"ת מהר"א ששון סי' כ"ח בסם הב"י סי' קס"ח בשם תשוב' הריטב"א ומהר"א ששון מחלק עוד דאם נשבע לאחר הנישואין הוי עבריין אבל אם נשבע בשע' הנישואין הוא ראוי לעונש גדול שהרי הטעה אות' וכמעט נראין קדושין על תנאי ולכן הסכי' לכפותו בכפיית ר"ת ז"ל להיבדל ממנו וכו' וא"כ מדברי הגדול י' הנ"ל מוכח דלא יוכל לומר קים לי וכו' היכא דנשבע ליתן חליצה וא"כ מוכח דאף אם אין כתוב בשטר שיתן חליצה בחנם צריך לחלוץ בחנם דאל"כ שטר חליצה מאי אהני וכמו שכתבתי וקים לי כמ"ד מצו' יבום קודמ' לא יוכל לומר מאחר שבשטר חליצה כתוב שנשבע וגדול מזו פסק מהרא"ש סי' נ"ט דאם כתב שנשבע מחוייב ליתן כתובה מיד כי מעתה אינה ראויה לייבם

עוד יש לדקדק במה שכתב בנוסח' הנ"ל מחמ' נכסי עזבון מיתנא תוך שתי שנים הראשונים אחר החופה יעמוד כמבואר בתנאים וכו' לא ידעתי מאיזה טעם יש לכתוב כך דממ"נ אם הוא בשנה ראשונה אין נפקותא כלל דממ"נ יש לה כתובה דבשנה ראשונה יש לה מה שהכניסה בלא תוספו' ואם נלך אתר תקנו' שו"ם ג"כ אין רשאי לפחות מכתובתה. ואי משום שמא לא הניח רק כדי כתובת' וא"כ נפקותא יש דאם הולכין אחר התנאים צריך ליתן לה כתובה ואם הולכין אחר התקנה חולק עמה כתובתה א"כ קשיא דכל עיקר תקנת חלוק' הנכסים כדי שיתרצה בחליצה וא"כ אם בשתי שנים ראשונים יעמוד כמבואר בתנאים במה יתרצה הלא בחליצה ואם הוא בשנה שניי' אחר החתונ' אז אם יעדר החתן נוטל' היא כתובה וחצי תוס' וא"כ אם קאי על זה שהשתי שנים ראשונים יעמוד כמבואר בתנאים כדי שתרויח היא החצי תוס' משא"כ לפי תקנו' שו"ם שהברירה ביד היבם לא היה נותן לה רק כדי כתובה וקשיא א"כ למה באמ' לא יטול מן החליצה כלום וכ"ת דינא הכי דלא יטול כלום מן החליצה אמת כן הוא מדינא שאם היה חולץ לה בלי פשרה שאז אחר החליצה נוטל' כל כתובתה אך מתקנו' הקהלו' צריכא ליתן לו. וכ"כ להדיא בת"ה סימן ר"ך שאם היא זקנה ואינ' רוצה לחלוץ מפני הממון שצריכא ליתן להיבם כל נכסי המת וכן הביא במרדכי פרק החולץ כפי דודתו של ר' מנחם ליתן ממון ליבמה כדי לחלוץ ואף שהיתה זקנה ואף שהיו נשים ליבמין. וכ"ש לפי מנהג המקומו' שכותבין שיתן לה שטר חליצה בחנם מה צריך להזכיר שבשתי שנים ראשונים יעמוד כמבואר בתנאים מהיכא תיתא יעקרו התנאים ובמדינה זו מדינו' באמבערק נוהגין לכתוב בשטר חליצה שתתני לו ה' זהובים מכל מאה שתגבה בכתובת' גם לפי תיקון זה אין צריך להזכיר שבשתי שנים ראשונים יעמוד כמבואר בתנאי' דפשיטא לא באו לעקור התנאים רק שתתני מכל מאה וא"כ מה צורך להזכיר

ונראה לי דבעל אותה נוסחא בלי ספק היה בזמן מהרי"ק דפסק שם שאם מת בתוך שנת החזרה והאב של חתן עדיין מוחזק במה שנתן לנדן בנו ופסק דהוא של אב ומה שכתב בשטר חליצה שעשו בניו בענין חלוקו' הנכסי' יעשו כתקנו' שו"ם וכו' דהיינו הברירה ביד היבם לחלוק וכו' מלבד בשנה ראשונ' ושניי' שלאחר נישואין יקיימו חזר' הנכסי' כפי התנאי' שנעשו בשע' החופה וכו' עכ"ל מפרש הוא ז"ל שהברירה ביד היבם וכו' מלבד שתי שנים הראשוני' דבאותן שתי שנים אין הברירה ביד היבם כי אין לו כח בנכסים באותן שתי שנים אלא יקיימו חזר' הנכסים כפי התנאים וכו' ור"ל שיחזרו המעו' לאבי המת ולא ליבם באותן ב' שני' ע"כ תוכן דבריו ואין ספק שעל זה סובב נמי לשון הנוסחא הנ"ל והלשון מוכח כך כדברי מהרי"ק שבנוסח הנ"ל כתוב