נחלת שבעה מהדורה קמא כז

באשכנז מאחר שנוהגין שכל אחד מן הצדדים אינו לוקח רק ערב קבלן אחד והערבים הם עצמם חתומים על התנאים ולא עדים וא"כ איך יכתוב בתנאים שהצדדים קבלו עליהם בחומר טבועה שיפצו את הערבים והערבים הם עצמם חתומים תחת התנאים וכלום אדם מעיד על עצמו לטובתו ואפשר שמזה הטעם אין כותבין פיצוי לערבות כלל וא"ת היא גופיה תקשה למה חותמין ערבים ולא עדים נראה לי שהוא מן הטעם שכתבתי למעלה בסימן זה סוף סעיף ב' שבכל מקום שהאב או היורשים פטורים גם הערב פטור וא"כ אם מת האב והיורשים אינם רוצים ליתן מה שפסק אביהם פטורים היורשים והערבים מן הקנס משא"כ אם הערבים קבלני' עצמם חתומי' הוי הם כמו הבעל דבר עצמו וצריכין לכלם הקנס כן נראה לי ליישב המנהג אבל יש להתיישב בדבר

נמצא דמטעם זה שהערבים עצמם חתומים אפשר דמזה נמשך המנהג אצלם שאין כותבין פיצוי הערבי' אבל נראה דמ"מ שפיר יכולין לכתוב פיצוי הערבות בתנאים דאין לחוש לזיוף מאחר שהם עצמן כותבין הפיצוי בלא המלכת בעלים שהרי אין הערבי' עצמן כותבין התנאי' רק הרב בעצמו או הסופר והערבי' חותמין למטה ועוד שהרי אין התנאי' יוצאין מתחת ידי הערבי' ועוד דאנן סהדי שאינו זיוף דאטו בשופטני עסקינין שיהא ערב בעד חבירו ולא יהיה חבירו חייב לפצותן ועל כן נראה דמשום הא אין למנוע לכתוב פיצוי בתנאים ועיין בש"ע בח"מ סי' ס"א סעיף י"ג וסי' ס"ח וסי' מ"ה סעיף ג

א יב קנין חליפין ספר נראה לי דאפשר שהוא מטעם שהערבי' עצמן חותמין התנאי' וא"כ היה די בכך ואין צריך בקנין ואף על פו שכתב רמ"א בח"מ סימן י"ז שעכ"פ קנין צריך היינו במקום. שעדי' חותמין על התנאי' ואם לא יקנה בק"ס מן הערבי' במה ישתעבד אי נמי דקאי על קנין הצדדי' ועל הנדן ולא על הקנס כמו שכתבתו למעלה משא"כ באשכנז שהערבי' עדיין חותמין התנאים היה די בכך ואין צריך קנין יותר משום שכתוב בתנאי'' ע"ק בעד החתן פב"פ וע"ק מצד הכלה פב"ב והם עצמם חתומים תחתיו פשיט דנשתעבדו ואין צריך קנין לראב"ד וסייעתו כדאיתא בטור ח"מ סי' קכ"ט דסביר' ליה לבי ערב היוצא לאחר חיתום שטרות דהוי כאלו. מתחייב עצמו בשטר וכתב לו בשטר אני חייב לך מנה דחייב אפילו בלא קנין וכמ"ש בח"מ סי' מ' וה רמ"ה וסייעתו דפליגי התם משום דגרע כאן משום ששיעבד עצמו בתורת ערבות ואסמכתא הוא גרע מן המחייב עצמו מ"מ נ"ל דהכא שאין עדים חתומין כלל רק הערבים לבד הוא יותר טוב מערב היוצא לאחר חיתום שטרות ועוד דכאן אין לומר דגרע מטעם אסמכתא דאנן קי"ל אין אסמכתא בשידוכין כמ"ש לעיל ולכן נ"ל דגם הרמ"ה והרמב"ם מודי' דאין צריך קנין ואע"ג דהרמב"ם סובר דגם בשידוכין יש דין אסמכתא כמ"ש למעלה מ"מ גם תירוץ ראשון מספיק ועוד דאף דנהי דאין הרמב"ם והרמ"ה מודים מ"מ זיל בתר טעמא משום אסמכתא הוא ואנן קי"ל דאין אסמכתא בשידוכין ומ"ש הערב או הבעל דבר דבכל דבר שמשתעבד הבעל דבר משתעבד נמי הערב ולפי זה לא היה צריך קנין כלל מן הערבים רק כדי שנא תשתכח תורת ק"ס במקו' שאין הערבים עצמם חתומים הנהיגו לקנות בחליפין ספר כן נראה לי ליישב המנהג

ב כתב רמ"א בש"ע א"ע סימן נ' סעיף יוד וז"ל ודוקא אם כבר נכתבו שטרי הקנסות אבל קבלו קנין ע"מ נכתוב השטרות וקודם שנכתבו חזר א' בהם ומיחה בעדים שלא לכתוב השטרו' הרשות בידם למחות בשטר כמו שיתבאר בח"מ סימן ל"ט וסי' רמ"ג (סעיף ז') עכ"ל הלשון סובל ב' פירושים האחד נוכל לפרש דיוכל לחזור בשטר אבל הקנין קיים וזה שרמז רמ"א לעיין בח"מ סי' ל"ט דשם איירי שיכול לחזור בשט' אבל הקנין קיים ואע"ג דקי"ל שם סימן ל"ט שסתם קנין לכתיבה עומד תירץ בהגה' מיימון פו"א ממלוה שסתם קנין לכתיב' עומד והיכא שלא מיחה אבל אם מוחה אין רשאי לכתוב והב"ח בסי' ל"ט מתרץ תירוץ אחר ולא הביא הא דהגה' מיי' והעיקר נ"ל כמו שכתבו הגהות מיימון וא"כ ה"נ בשידוכין אם מוחה א"צ לכתוב אבל הקנין קיים ולא נפטר החוזר מן הקנס וכך פסק מהר"י כ"ץ מקראקא סי' ל"ג בשנים שעשו שדוכין ונתעצל השופר נכתוב התנאי' ורצה א' לחזור בו ופס' דיוכל לחזור בשטר אבל הקנין קיים ועיין במהרי"ו סימן נ"ז ונ"ח ונוכל לומר דה"פ אם חזר ומיחה בעדים שלא לכתוב השטרות הרשות בידם למחות בשטר היינו ר"ל וגם הקנין בסל ועל כן רמז רמ"א לעיין בח"מ סימן רמ"ג דשם מיירי שגם הקנין בטל וא"כ לפ"ז היה המוחה פטור ג"כ מן הקנס וא"כ רמז רמ"א על שני הפירושים כא' ואי אפשר לאחוז החבל בתרין ראשין.. ונראה כפירוש השני דאם חזר א' ומיתה בשטר דגם הקנין בטל והיינו הטעם משום דמתחלה קבלו קנין ע"מ שיכתבו השטרות נמצא אם לא נכתבו השטרות גם הקנין בטל. ופירוש זה מוכרח משום דמקור הדין בתשובת הרא"ש כלל ל"ד ושם היה המעשה דמתחלה הקנו בקנין ע"מ לכתוב השטרות הבאתי דבריו בסעיף הקודם נמצא שאם לא נכתבו השטרות גם הקנין בטל וכך פירש הסמ"ע בסי' רמ"ג ובדרישה בא"ע סי' נ'. ונ"ל עוד דפירוש זה מוכרח בלאו הכי דאי אמרת דקבלו ק"ס בסתם. ואח"כ מוחה שלא לכתוב התנאים היה קשה מה יזיק לו כתיבת התנאים או מה יועיל לו מחאתו דבשלמא גבי שטר חוב או מחילה יוכל לומר, לא ניחא לי לאפושי שטרי עלי וע"כ הקנין קיים אבל יוכל למחות בשטר משא"כ בתנאי' אם קבל עליו בקנין על מה שפסק מה לי אם נכתב או אם לא נכתב דאין לומר דג"כ יש נפקותא אם יכתוב תנאים יוכל לגבות ממשעבדי ואם לא יכתוב אינו גובה ממשעבדי דכה"ג כתב הטור א"ע סי' נ"ב לענין דברים הנקנין באמירה דאין ניתן לכתוב מטעם זה. אין זה קשיא דבשלמא גבי דברים הנקנין באמירה כתב שם הטור בשם הרמב"ם שצריך שיהיו הדברים שפוסקין מצויין ברשותן וא"כ הוי מוחלט להחתן ולא הוי כמו קנין אתן רק בדרך חיוב והודאה מאחר שהוא בעין והוי כאלו כבר היה ברשות החתן וא"כ היה יכול לגבות ממשעבדי משא"כ בתנאי' שלנו כבר כתבתי שאינו רק קנין אתן וכמה הרפתקאות דעדו עליה עד שבא לכלל גוביינא כמ"ש למעלה סימן זה סעיף יוד ופשיטא דליכא למיחש שיטרוף ממשעבדי וא"כ למה לו למחות בשטר אלא ודאי דהמוחה בשטר טועה הוא וסובר דכל זמן שלא נכתבו התנאי' שיכול למחות גם בעיקר הקנין וזה אינו אם לא שקבלו ק"ס מתחלה אדעתא דהכא ולכן פסק מהר"י כץ דהקנין קיים אך בכתיבת השטר נדחק מהר"י כ"ץ אם יכול למחות בשטר וכתב דנראה דגם בשטר אין יכול למחות משום שר"ת ס"ל דדוקא במתנה חוזר ולא במכר ונדון דידן מכר הוא ולא מתנה וכו' ולפי מה שכתבתי א"צ לזה דבלאו הכי לא יועיל כלום ביטול כתיבת השטר ולא יזיק לו כתיבתו רק טעם המוחה מסתמא הוא כמו שכתבתי שסובר לבטל כל הענין כל זמן שלא נכתבו השטרות ואם יראה הרמאי שלא הניי' לו רמאותו ויהיה הענין קיים אז פשוט דגם בשטר לא ימחה. שהרי התנאים קנין אתן הוא ואין לחוש לטרוף ממשעבדי גם טעם דנא ניחא לי לאפושי שטרא עלי לא שייך הכא וא"כ שלש חלוקות בדין זה דאם קבל קנין סתם. סתם קנין לכתיבה עומד היכא שלא מיחה (וע' בתו' פרק אע"פ דף נ"ה ע"א ד"ה כתובו וחתומו ובח"מ סי' רל"ח) ואם מוחה יוכל למחות בשטר אבל הקנין קיים. ואם הקנה מתחלה ע"מ לכתוב השטרות וקודם שנכתבו השטרות עמד א' ומיחה בעדי' שלא לכתוב אז גם הקנין בטל ועיין מ"ש בשם מהרי"פ לעיל סימן זה סעיף יוד ס"ק י"ב ומ"מ כדי שלא יהא לבעל דין פתחון פה לחלוק ולומר הקניתי ע"מ לכתוב או שבאמת הקנה ע"מ לכתוב השטרות ויש לחוש שיבא אח"כ לידי ביטול ע"כ טוב הדבר שלא יתרשל הסופר לכתוב התנאי' לאלתר. וגם בזה עדיין יכול לחזור בו כל זמן שלא נמסרו השטרות ליד בעליו ולכן כדי שלא יוכל לבא לידי חזרה יכתוב התנאים וימסור אותן לאלתר טרם שיבאו לידי חזרה: ג

ג אך קשיא לי אם סתם קנין לכתיבה עומד היכא שלא מיחה אבל אם מוחה יכול למחות בשטר, א"כ הא דכתב הטור א"ע סימן ס"ו בשם הרמב"ם דאם אין לו פנאי לכתוב הכתובה והעיד עליו עדים וקנו ממנו שהוא חייב לה מאתי' מותר עד שיהא לו פנאי לכתוב וכתב המ"מ הטעם משום דסתם קנין לכתיבה עומד וכתב הב"י לדעת הרמב"ם דבייחד לה מטלטלין מותר עד שיהיה לו פנאי לכתוב ואם קנה בעדים שחייב לה סתם קנין לכתיבה עומד וא"צ לכתוב אעפ"י שיש לו פנאי לכתוב וקשיא שמא ימחה עדיין וא"כ לא סמכא דעתה כי אין לה כתובה