נחלת שבעה מהדורה קמא כה

מחשבתו לפועל אבל אין זה דומה למ"ש בשם הגה משנץ דאם יעבור המועד דאין עליו עונש מכל מקום אינו דומה להכי דאפילו ביטול מקצתה ליכא ודוק ועוד נ"ל דנהי דאין צריך קנין על הקנס מ"מ קנין צריך על הפסיקה דא"כ במה יתקיים הפסיקה אף על גב דאיתא בגמרא פרק הנושא ופרק קמא דקדושין אמר רב גידל אמר רב כמה אתה נותן לבנך כך וכך כמה אתה נותן לבתך כך וכך עמדו וקדשו הן הן הדברים הנקנין באמירה היינו דוקא אם קידש תיכף אח"כ דבזה נשלם הכוונה רק הפסיקה מחוייב לקיים בדברים בעלמא שהן דברים הנקנין באמירה משא"כ כל זמן שלא קדשו לא נתקיים בדיבור בעלמא מה שאמרו שרוצים להתחתן אם לא בקנין אבל משום הקנס באמת אין צריך קנין וק"ל ועיין בב"י בא"ע סימן קי"ד סוף סעיף א' ובש"ע סימן נ"א

טז וראיתי שהב"י הביא תשובה זו מן הרא"ש כלל ל"ד דין ג' הנ"ל ותמה עליו מאד מ"ש הרא"ש שיש פנים אחרים לבטל כל הענין מטעם שלא היה קנין בב"ד חשוב ותמה עליו שהרי הרא"ש פסק דקנסות של שדוכין לא הוי אסמכתא והניחו בצ"ע אבל לפי מה שכתבתי בס"ד הוא נכון וברור דודאי הרא"ש סובר דקנסות של שדוכין לא הוי אסמכתא משום בושת אבל מ"ש בכלל ל"ד דין ג' שהיה במסתרים ליכא בושת ולכן לא מחייב בקנס אא"כ היה קנין בבית דין חשוב כמ"ש למעלה ואין אני כבודה מלבי מסברת הכרס כי כבר העדותי על סברה זו עדים נאמנים מהר"י כץ והלבוש ומהרי"ט גם הקשה הב"י על מ"ש ר"י בטור סימן נ' סעיף ה' וז"ל דאם כל אחד נותן משכון על הקנס וכו' צריך להקנות לו בק"ס דלא כאסמכתא בב"ד חשוב וכו' ותמה עליו הב"י שהרי גם ר"י סובר דאין בשדוכין משום אסמכתא וגם זה הניח בצ"ע אבל ל"ק מידי דדין זה כתב הרא"ש בפרק קמא דקדושין אהא דאמר רבא אמר רב נחמן התקדשי לי במנה והניח לה משכון עלי' אינה מקודשת וכו' הביאו הב"י עצמו וע"ז וכיוצא בזה כתב הרא"ש דצריך קנין בב"ד חשוב ובמעכשיו משום דגם שם בגמרא בהא דאמר רבא משמע דהיה בינו לבינה דליכא בושת וע"כ צריך דוקא קנין בבית דין חשוב וע"ז סובב נמי דברי ר"י בטור

יז ובזה אין אנו צריכין לחלוקים ותירוצים שחלקו הב"ח והדרישה ואינם מכוונים אל האמת בדברי הרא"ש וגם פה הניחו לי רבותי הגדולים מקום להתגדר בו גם מה שכתבו בשם מהרש"ל לתרץ דברי ר"י דודאי בקנס דשדוכין אין צריך ב"ד חשוב אבל היכא שמניחין משכון על הקנס גלי אדעתיה דחושש משום אסמכתא ושעל כן לא יספיק קנין הראשון משום הכי צריך לעשות שלא יהא במשכון דין אסמכתא עכ"ל אדון לפניו בקרקע תמה אני על פה קדוש יאמר כן דאם יניח משכון יהיה יותר משום אסמכתא משאם לא הניח משכון דלא שייך כאן מנה אין כאן משכון אין כאן דשמא מש"ה הניח משכון דנהי דקנס דשידוכין קונה ואין בו משום אסמכתא שמא כשיבא לידי חזרה לא יוכל להוציא ממנו הקנס מחמת מניעה אחרת כגון שהחוזר הוא אלים ולא יוכל להוציא ממנו הקנס בדיינים או מחמת שאינו אמיד אבל אם יניחו משכנות בטוחים שניהם שמי שיחזור בו יש להיפרע ממנו הקנס. א"כ דמשום הכי הניחו משכנות כדי שאם יחזור אחד מהם שאפילו היורשים יהיו מחוייבי' לקיים כמו שתרצתי דברי חכמי ספרד שמביא הרמב"ם לראיה שסוברים שיש בשידוכין דין אסמכתא ולכן הם משלישין שטרות כדי שלא יהיה אסמכתא אבל קשיא דאין להרמב"ם מזה ראיה דשמא משום הכי היו משלישין שטרי חובות כדי שאפילו היורשים יהיו מחוייבים לקיים כמו שהבאתי לעיל באורך וה"נ במשכנות נימא הכי גם מ"ש הדרישה דהרא"ש בפ"ק דקדושין דכתב שצריך להקנות בבית דין חשוב וכו' אינו קאי רק אקנייני' דעלמא ולא אשידוכין אף על גב שהכניס בנתיים דין נותני משכון על השידוכין לא הוצרך לפרש זה שם כי אין שם מקומו לחלק בין אסמכתא דקדושין לשאר אסמכתא ואני אומר דודאי שם הוא מקומו הראוי לו אך יש חילוק בשידוכין עצמו בין במסתרי' ובין בפרהסיא כמ"ש לעיל ואפי' לסברת מהר"ם שכתבתי דדעתו הוא שחייב בקנס משום דינא דגרמי שלא יוכל לעשות שידוך טוב כמו מקודם וא"כ לא הוי אסמכת' וא"כ לפ"ז לא היה לחלק בין ברבי' בין בסתר מכל מקום הא בהא תליא דהא דאינו יכול נעשות שידוך טוב כמו מקודם הוא בא לו ע"י הבושת ודו"ק גם אין להקשות נהי דהמעשה שם בתשובת הרא"ש היה שלא היתה נחבאת במחבא מכל מקום השידוך לא היה בסתר כי לא צוו להעמיד בסוד ול"ד למ"ש רמ"י ז"ל דהשידוך עצמו נעשה במסתרים כבר תרצתי זה למעלה דגם מהר"י כץ סובר אף על פי שעצם השידוך לא היה במסתרים א"נ הוי במסתרי' אך ע"י מחלוקת אח"כ נתפרסם לא הוי בושת משום דאי הוי ממלא רצונו לא היה בא לידי ביוש וה"נ בנדון של הרא"ש דמתחלה לא הונח הקנס רק היא היתה מתנה בפירוש ע"מ שיכתבו השטרות והיא חזרה בה קודם שנכתבו השטרות וע"כ לא היה לו לעשות פרסום ואיהו דאפסיד אנפשיה ובלאו הכי בכל קנס שדוכין שנעשו במסתרים וצוו לעדים שלא לגלותו מכל מקום לבסוף בשעת החזרה יבא לידי פרסום אלא ודאי דאין זה בושת אף על פי שאח"כ נודע לרבי' מאחר שמתחלה לא היה השידוכין במעמד רבים ועוד מצאתי און לי שאין בושת בשידוך הנעשה במסתרים בדברי מהר"י טראני בתשובה לח"מ סימן ק' הבאתיו בקצרה סימן זה סוף סעיף י"ב

א יא הצדדים מחוייבים לפצות את הערבות כך נראה לי לכתוב אפילו באשכנז דאין מקנין מן הצדדים רק מן הערבים נמצא שלא קבלו ק"ס כלל על פיצוי הערבות מכל מקום יש להסופר לכתוב שקבלו הצדדים ק"ס בחומר שד"א לפצות את הערבות ובלבד שיצוו הצדדים לכתוב כך וכדאיתא בח"מ סימן ס"א סעיף ה' בש"ע (וע"ע בח"מ סימן ע"א סעיף י"ד) מי שמקנה בסודר לכתוב שטר דעתו שיכתבוהו כמנהג המדינה וכו' וז"ל רמ א בח"מ סימן ר"ז ואם צוה לכתוב בשטר שקנו ממנו בבית דין חשוב אף על גב דלא קנו מהני דהודאות בע"ד כק' עדים דמי ואפילו לא אמר בפירוש אלא צוה לכתוב שטר חוב מהני כאלו פירש בהדיא וכ"כ עוד שם בסעיף י"ט אם כתב בשטר שקבל עליו בח"ח ובשד"א דהוי כאלו נשבע

ב ומ"ש הסמ"ע בסימן ע"ג וז"ל כתב בת"ה סימן שכ"ו אם נכתב בכתב ידו שנשבע לשלם לחבירו ואחר כך אמר שלא נשבע אלא שכתב לו כך אם התובע מודה פשיטא שאין לחוש לשבועה זו כלל (ואין ב"ד צריכין להזהירו על שבועתו. שם. ועיין בש"ע ח"מ סימן פ"ז סעיף ל"ד) ואם אינו מודה (הוי) לענין ממון כשאר שטר שאין בו שבועה ונראה דאם כתב בכתב יד שנשבע בפועל לא מצי להתנצל ולומר שלא נשבע וה"ה אם עדי' כתבו כן בשטר עכ"ל הסמ"ע ש"מ דאעפ"י שכתב שנשבע לא הוי כאלו נשבע וקשיא לפי זה אם הסמ"ע חולק על פסק רמ"א דבסימן ר"ז הנ"ל ולכאורה משמע כן דשדי ביה נרגא בפסק רמ"א בזה בסימן ר"ז סעיף קטן נ"ד וז"ל מיהו צ"ע וכו' א"כ אין מקום דין זה בסימן ע"ג למחודש בפני עצמו ושם בסימן ר"ז היה מקומו לחלוק על רמ"א ועוד דאם איתא דרמ"א פליג על הת"ה היה לו לרמ"א להביאו כמו שכתב ואף על גב דיש מי שחולק (והוא הריב"ש) היה נמי לו להביא הת"ה מדכתב דיש מי שחולק ולא כתב אף על גב דיש חולקין משמע דיחיד הוא דפליג והוא הריב"ש לבד ובפרט על הסמ"ע גופיה קשה ביותר דכתב בפירוש ויש מי שחולק הוא הרי"בש ולדבריו הוי ליה למימר הוא הרי"בש ות"ה ועוד דאי הת"ה פליג על התשובת מיימון דקנין סימן ד' והגהות מיי' פי"א דמכירה שכתב רמ"א דין זה בשמם היה להת"ה להביאם ומדלא הביאם ש"מ דלא פליג הת"ה על הגהת מיימון ותשובת מיימ' הנ"ל. ועוד דרמ"א עצמו מביא דברי ת"ה הנ"ל בי"ד סימן רל"ב ואם איתא דהת"ה סובר דלא הוי כאלו נשבע אם כן פסקי רמ"א הוי סתרי אהדדי דכאן בח"מ סימן כ"ז פסק כתשובות מיימני והגהות מיימון הנ"ל דהוי כאלו נשבע ובי"ד פסק כת"ה: ג

ג לכך נראה פשוט דגם הת"ה בשיטותיה דרמ"א קאי וסובר גם הוא כאלו נשבע אך הסמ"ע ז"ל נותן מקום לטעות בדברי ת"ה וכך תפס מהרש"ך ז"ל בי"ד בסי' רל"ב על הסמ"ע והסמ"ע קיצר הלשון בת"ה וגופא דעובדא הכי הוי ראובן היה במצוק ושמעון היה מתעסק בעבורו באותו ענין והוציא הוצאות על הדבר וראובן הבטיחו לפרעו ואעפ"י שחשדו ראובן לשמעון בלבו שלא עסק באמונה מ"מ עניינו היה מסור בידו והוצרך להבטיחו כרצונו ונתן כתב יד שהודה בהודאה גמורה ושנשבע שבועת התורה וכו' ואח"כ טען ראובן מעולם לא נשבעתי כאשר ידעת