נחלת שבעה מהדורה קמא כג

מן הערבים אבל מן הצדקי' א"צ קנין בשביל הקנס ואע"פ שכתב רמ"א בח"מ סימן קל"א דאין בערבות משום אסמכתא משמע דא"צ קנין כלל מן הערבות היינו בערב בשעת מתן מעות אבל בקנס דשדוכין עכ"פ קנין צריך דאל"כ במה ישתעבד הערב בשידוכין דלא הוי ערב בשעת מ"מ אי נמי מ"ש רמ"א ומיהו קנין צריך וכן נוהגין נהי דקאי על הבעלים אין ר"ל דצריך קנין על הקנס רק הקנין צריך בשביל פסיקת הנדן ומיהו בין בערבות בין מן הצדדים אין צריך קנין מעכשיו דבערבות צריך קנין משום דלא נשתעבד בלא קנין מאחר שאינו ערב בשעת מ"מ דזולת זה א"צ קנין כלל וע"כ בקנין כל דהו סגי ומן הבעלים א"צ קנין כלל מחמת הקנס דכמו כן חייב בלא קנין על הקנס כמו בקנין רק הקנין צריך מחמת הנדן אבל סגי ג"כ בקנין כל דהו בלי מעכשיו מטעם שנ' הסמ"ע דהקנין דשידוכין הוא קנין אתן ואביאו במקומו בסי' הסמוך. וכן משמע מתשו' הרא"ש כלל ל"ד דין ג' שנשאל רחל הית' נחבאת מפני המס ובא ראובן ודבר אליה שתנשא לשמעון ופייסה ראובן עד שנתרצית והביא עדים עמו ושדכה שמעון הנז' ועשו קנס ביניה' שכל מי שיחזור בו יתחיב לחבירו בחמשת אלפי' זהו' יקנו בקנין כו' ופסק הרא"ש דפטורה משני טעמי' האחד כיון שהקנין הי' ע"מ שיכתבו השטרות וכו' והיא חזרה קודם שנכתבו השטרות וכו' ועוד יש פנים אחרים לבטל כל הענין מטעם אסמכתא דבעי קנין בב"ד חשוב כמו שפסקו ר"ח ור"ת ז"ל ור"י ז"ל וכאן לא הי' ב"ד חשוב וגם אפשר שלא היו העדים חשובי' לידע כל דיני אסמכתא עכ"ל וקשיא הרי דברי הרא"ש סתרי אהדדי דהא הרא"ש עצמו פסק בפ"ד נדרי' כהתו' דאין בשידוכין משום אסמכתא הביאו רמ"א בא"ע סי' נ' וכך פסק בתשובתו כלל ל"ד דין ד' אלא ע"כ צ"ל דודאי ס"ל להרא"ש דאין בשידוכין משום אסמכתא משום בושת כמו שפסק להדיא כלל ל"ד דין ב' ודין ד' ובפ' ד' נדרי' ומה שפטר מקנס בכלל ל"ד דין ג' הנ"ל היינו משו' שהי' במסתרי' ולא היו בם רק השדכן והערב וע"כ אין לחייב העובר משום בושת דשם לא היה בושת דאין מי שיודע מאומ' ולכן לא יתחייב בקנס רק מחמת הקנין כאסמכתא דעלמא ואם לא ידעו העדים דיני אסמכתא לא יתחייב בקנס להכי פטר הרא"ש את האשה הנ"ל מן הקנס ותדע עוד שהרי סיים הרא"ש וז"ל כמו שפסקו ר"ח ור"ת ור"י וידוע שר"י סובר דאין בשדוכין משום אסמכתא כדאיתא בתוס' דאיזה נשך הנ"ל ובטור סי' נ' סעיף ה' הביאו וכ"כ הוא עצמו בשמו כלל ל"ד דין ד' וא"כ איך מייתי הרא"ש ראי' מדברי ר"י אלא פשוט משום שהי' במסתרי' אין לחייב לרחל משום בושת דבמסתרים ליכא בושת וע"כ אין לחייבה רק משום קנס כמו בקנס דעלמא וא"צ ב"ד חשוב דהיינו ג' בקיאים בדיני אסמכתא וכאן לא הי' ב"ד חשוב רק העדי' והשדכן ואפשר שלא היו העדי' חשובין וכו' ולהכי מייתי שפיר דברי ר"ח ור"ת ור"י ז"ל דבשאר קנסות דלא שייך בושת כ"ע מודי' דצריך ב"ד חשוב

ז וכתב בלבוש הבוץ והארגמן ומיהו אם נעשה הקנין בפרהסי' ברבים כמו שדרך לעשות אבל אם נעשה קנין בפני עדים ובמסתרי' וצוו לעדים שלא לגלותו כמו שלפעמי' עושין שלא לגלות השידוך עד זמן כך וכך וכו' ואח"כ עמד אחד ומיחה בעדי' שלא לחתום התנאי' יכול למחות ופטור מן הקנס עכ"ל ואפשר לומר דרמ"י ז"ל הוציא דין זה מהא דתשובת הרא"ש אך בלבוש ע"ש מהסס בזה והניחו בצ"ע גם מהר"י כ"ץ מקראקא סי' ס"ח פסק ג"כ דאם נעשה במסתרים שאין בו בושת אע"פ שע"י מחלוקת נתפרסם אין בו בושת מטעם שכ' לנדון דידי' ה"נ בנדון של הרא"ש נמי אין בו בושת אע"פ שנתפרסם אח"כ מאחר שמתחלה היה במסתרים ונעש' השידוך ע"מ שיכתבו השטרות והיא חזרה קודם שנכתבו כמ"ש הרא"ש בטעם הראשון וא"כ הוא ברור מה שכתבתי דאם נעשה בפרהסי' חייב בקנס אפי' בלא קנין כלל מטעם בושת והקנין של הצדדי' אינו רק על הנדן ולא על הקנס וקנין הערבו' אינו רק על הקנס רק צריכין קנין דאל"כ במה ישתעבד הערב כדאיתא בח"מ סי' קכ"ט ודברי הרא"ש דבתשוב' כלל ל"ד דפוטר משום שלא הי' קנין בב"ד חשוב היינו משו' שהי' במסתרים כמו שהוכחתי

ח והשתא אין אנו צריכין למ"ש הריב"ש וכן מהר"י כ"ץ בסי' ע"א שבתנאי' שלנו אין משמעות השבועה על הקנס שהרי כ' בח"ח ובשד"א ובקנס שחם כ' הקנס מקודם ואח"כ בח"ח ובשד"א היינו יכולין לומר שהשבועה על הקנס אבל מדכתב הקנס לבסוף אין הק"ס קאי על הקנס עכ"ל והנה אע"פ שסברא נכונ' היא אבל לפי מה שכתבתי אין צריך לזה דאף אם הקנס הוזכר תחלה אין הק"ס וח"ח ושד"א קאי על הקנס דהקנס חייב בלא"ה משום בושת כמו שהוכחתי מן התוס' לעיל

ט אמנם כדי לתרץ דבריה' שלא נצטרך לומר דפליגי נ"ל לתרץ דהכי קאמר דאם כתוב בתנאים תחלה בקנס ואחר כך כתוב בח"ח ובשד"א ובק"ס היה חייב בקנס אע"פ שהיה במסתרים נהי דמשום בושת ליכא מ"מ חייב בקנס משום דקבל הקנס עליו בח"ח ובשד"א. גם בזה חייב אע"פ שלא היה קנין בב"ד חשוב. ומעתה גם דברי הריב"ש ומהר"י כ"ץ קאי בשיטת הר"י והרא"ש

י ואף שכתב מהר"מ מינץ סימן ט"ז בראובן ששידך את בנו לבת שמעון וחתמו בשטר תנאים כל מי שיחזור שיתן לחבירו מאה זהובים ובסוף השטר כתב שנשבעו לקיים כל הכתוב לעיל בדרך הנזכר משמע שאם יתן קנס אז הוא פטור משמעון והשבועה בטלה כי הוא בדרך הנזכר וכו' ושמעון אומר דשבועה לא קאי על הקנס וצריך השבועה לקיים מכל מקום ופסק הרב דמלתא דפשיטא דכיון דכתב בתריה שנשבע לקיים כל הכתוב לעיל בכל הדרך הנזכר אם כן פירש בהדיא דקאי על הקנס ק' זהובים דכתוב לעיל וממילא כשיתן יצא ידי שבועה כו' עכ"ל במחילה מכבוד תורתו חדא דלמה לי שבועה על הקנס בלא שבועה מחויב ליתן הקנס כמ"ש התוס' ואין ספק דאשתמיטתיה להרב ז"ל דברי התו' והמרדכי שהבאתי לעיל כאשר כתב הרב ז"ל עצמו שלא היה לו פנאי לעיין בהמוכר בית וביש נוחלין בסוף גבי יתורא לשנא וכו' וכן בפרק המקבל ר' יוסי דורש לשון הדיוט וכו' עכ"ל הרי דלא הזכיר דברי התוס' הנ"ל כלל ולא נכנס לזו המבוי כל עיקר גם השואל היה גדול הדור מהו' אהרן לוריא ז"ל והוא כתב דעתו שהדין עם שמעון מכח יתור לשון הרי נראה דגם מהר"א לוריא שחייב בקנס אף בלא קנין ובל"ש. ועוד דהרי כתבתי לעיל בסימן זה ריש סעיף זה בשם ב"י בשם הרשב"א דאף אם נתן הקנס צריך לקיים הפשרה דלא היה הכוונה שיתבטל הפשרה בנתינת הקנס וה"נ כן בנתינת הקנס לא יתבטל השבועה. ואף על פי שכתב הריב"ש סימן שכ"ח על קנין שקבלו עליהם בשבועה דכל זמן שהקנין בטל גם השבועה בטילה דלא כיון בשבועה אלא אם יתקיים הקנין ולא עשה השבועה אלא לחזק הענין עכ"ל וכן כתב מהרי"ק שורש ק"א בשם הרא"ש דאם פרעון אין כאן שבועה אין כאן דאין שבועה אלא לזרז הפרעון עכ"ל אין זה קשיא דיש לומר דגם הריב"ש סובר דאין צריך קנין בקנס שדוכין וכל שכן דשבועה אין צריך דאין אסמכתא בשדוכין משום בושת ואם כתוב בתנאים שנשבע כנדון של מהר"מ מינץ גם הריב"ש מודה דאף אם נתן הקנס לא נפטר מן השבועה דהשבועה מלתא באפיה נפשיה הוא וא"צ שבועה לחזק הענין דבלא שבועה מתחייב בקנס משום בושת כדעת ר"י בתוספות והמרדכי והרא"ש אבל בעלמא במקום שצריך קנין ועשה קנין ונשבע ג"כ אז בודאי אין השבועה מלתא באפיה נפשיה רק קאי על קנין לחזק הקנין כאשר גם עתה נהוג בינינו בכל ק"ס שכותבין ג"כ ח"ח ושד"א כדי לחזק הקנין ובמקום שאין צריך קנין וכתב שד"א פשיטא דהשבועה מלתא אחריתא היא (ועיין עוד חילוק נכון ואמת לקמן בסימן כ"ד סעי' ד') וכן מ"ש מהרי"ק בשם הרא"ש דאין שבועה אלא לזרז הפרעון ואם כן הכא נמי נימא הכי דהשבועה אינו קאי רק על הקנס לזרז על הקנס ואם נתן הקנס ממילא אין כאן קנס אין כאן שבועה דאין שבועה אלא לזרז פרעון הקנס אם יעבור והא ודאי ליתא דהא הרא"ש הוא מ י' דשמעתתא דאין אסמכתא בקנס שידוכין וא"כ מכ"ש דשבועה אין צריך לזרז פרעון הקנס דבלא שבועה צריך לשלם הקנס משום בושת או משום דינא דגרמי למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה אלא ע"כ צריך לחלק דאין עניינו לכאן רק התם מיירי שנשבע לשלם ואחר כך נודע לו שאינו חייב לו כלום או שכבר פרע וטעה וסבר שלא פרעו ונשבע לשלם לו ע"ז פסק דאם פרעון אין כאן שבועה אין כאן דלא נשבע רק על הפרעון וכן כל כיוצא בזה וכעין זה הם גם דברי הריב"ש וכך תירץ רמ"א בתשובה הבאתיו בסעיף שאחר זה ס"ק ד' ובח"מ סימן ע"ג פסק רמ"א בסעיף