נחלת שבעה מהדורה קמא יח

מאחר שמת שמעון קודם הגעת זמן וקשיא תיפוק ליה דאף אם שמעון חי היה פטור מטעם דאין הבת רוצה אין זה קשיא חדא דאין ה"נ רק המעשה שהיה כך היה ועוד דהתם בידו היה אף אם אין הבת רוצה מאחר שעדיין קטנה היתה באותה שעה והיה בידו לקדשה ואם תמאן לכשתגדיל אין על האב פשע וע"כ צריך לפטרו מכח שמת שמעון

ד אבל לא יוכל לכתוב בזה האופן וכמר פלו' אבי הכלה משעבד דב עצמו בקנס שהוא ירצה את בתו שתקבל הקידושין ממנו דבזה ס"ל כ"ע דבדבר שאינו בידו אינו יכול לשעבד וכמ"ש לעיל בשם הרשב"א ומהרי"ו בכמה מקומות דבחד' מחת' נינהו ומהר"י כ"ץ בסי' ב' ובסי' ד' וה' ועיין עוד שם סי' ס"ח וסי' ע"א ובתשו' הרא"ש כלל ל"ד הביאו בש"ע א"ע סי' נ' סעיף ה' ובטור ח"מ וש"ע סי' ר"ז וגם זה אינו בידו כמ"ש הרשב"א שהבאתי לעיל דאטו תרקבי דדינרא בעי למיתב לה שירצה אותה משא"כ אם הודה שיש לו כח והרשאה ממנו וא"כ לדבריו היא מרוצה לכך אף אם הי' מכחשת אותו מ"מ חייב הוא בקנס כמ"ש לעיל משא"כ הכא שגם האב אומר שאין לו כח והרשאה ממנו רק להשתדל ממנה וזה אינו בידו דאטו תרקבי דדינרא וכו' ואע"ג דכ' בשארית יוסף סי' ד' דבתו בידו אינו ר"ל בהחל' דסתם בתו בידו רק על הדרך שכתבתי ואע"ג דבכח והרשאה אין זכות להאב בבתו יותר מאיש אחר מ"מ יותר ראוי לבא בכח והרשאה ממנה לאביה יותר מלאיש אחר אבל בלא כח והרשאה גם האב אינו בידו שהרי הרב מהר"י כ"ץ עצמו סובר כהרשב"א שכתבתי לעיל דאל"כ היו דבריו סותרין אהדדי אלא ע"כ כמו שכתבתי

ה כתב בהגהות רמ"א א"ע סימן נ' (והוא מתשובת רשב"א הנ"ל) מי שפסק על בתו או על בת בתו או קרובתו שתינשא לפלוני ואח"כ אין הבת רוצה דהפוסק פטור מן הקנס דזה מקרי אונס אע"פ דלא התנה ובלבד שלא יהא ערמ' בדבר וכן בשאר אונסים כגון שמת הפוסק אין יורשין צריכין לקיים ופטורים מן הקנס ודוקא בפסיקא בעלמא פטורים מן הקנס אבל אם נתחייב עצמו בשטר חייבים יורשים לשלם ולא מהני אונס ובסימן שלאחריו סימן נ"א כתב או שפסק האב וקנו מידו הוי כשאר תוב (וי"ס הוי כשט"ח וטעות הוא) ואפילו מת האב קודם שנשאת החתן מוציא מן היורשין ואפילו ממשעבדי כשאר חוב וי"א דאין מנכין לבת מירושתה הואיל וזכתה בהן בחיי האב אבל אם אמר אתן כך וכך וכן חתן שפוסק כו' עיין בח"מ סימן רמ"ה אם צריך לקיים מצד הקנין עכ"ל דבריו אלו צריכין ביאור ופירוש הא דאמר אבל אם אמר אתן כך וכך וכו' לאו דוקא אם אמר אלא אפילו אם כתב וקנו מיניה אית ביה מחלוקת אם מהני קנין אתן או לא ולכן רמז רמ"א על מ"ש בח"ה סימן רמ"ה (ותנא קרי להכותב האומר) אם צריך לקיים מצד הקנין אבל מצד הקנס צריך לקיים ואם לא יקיים יתן הקנס וא"כ אם מת יורשיו פטורים מן הקנס מאחר שלא היה רק קנין אתן אין זה חוב דחל על היורשים ולפ"ז א"ש מ"ש לעיל מיניה או שפסק האב וקנו מיניה הוי כשאר חוב פי' שקנו מיניה וכתב שטר בלשון חיוב והודאה אז הוי כשאר חוב ור"ל כשאר חוב ממש הנכתב בדרך חיוב והודאה ולכן פסק דאפילו אם מת האב קודם שנשאת החתן מוציא מן היורשין ואפילו ממשע בדי כשאר חוב וכתב וי"א דגם אין מנכין וכו' ר"ל דהני י"א באים להוסיף והוי כאלו אמר וי"א עוד דאין מנכין לבת מירושתה הואיל וזכתה בהם בחיי האב: משא"כ אם כתב בקנין לתן לא היה זוכה בו הבן או הבת רק היו מנכין להבן או להבת מחלק ירושתה כמו שכתבתי לקמן בסמוך בשם האחרונים אבל אם כתב בדרך חיוב והודאה כ"ע מודים דהוי כשאר חוב ולפ"ז הא דכתב לעיל בסימן ב' ודוקא בפסיקא בעלמ' פטורים יורשים מן הקנס אבל נתחייב עצמו חייבים יורשים לשלם וכו' היינו נמי בפסיקא בעלמא ר"ל אפי' בקנין ובשטר נמי פסיקא בעלמא קרי ליה שפסק בקנין ובשטר לומר אתן כך וכך לפלוני ולכן אין שום חיוב על היורשים רק הוא עצמו אם צריך לקיים מצד הקנין בזה יש דעות בח"ה סימן רמ"ה וע"ז כתב רמ"א לעיין בסימן רמ"ה אם צריך לקיים מצד הקנין ועיין עוד בסימן ר"ט בהג"ה ואם הוא מצד הקנס הוא עצמו מחוייב לקיים אבל לא היורשים אבל אם נתחייב עצמו ר"ל בדרך חיוב והודאה גמורה ולכן דקדק רמ"א וכתב נתחייב בזה חייבין יורשין לשלם ולא מהני אונס ועיין בח"ה סימן ש"ך ובהגהות רמ"א בח"מ סי' ר"ט סעיף ד', וכ' ב"י בח"מ סימן ס' בשם רי"ו נתיב י"ז וז"ל אל תטעה בין מחייב עצמו למקנה כי מחייב עצמו יכול לשעבד עצמו אע"פ שאינו ברשותו אבל מקנה כו' (ועיין בח"מ סימן מ' וסימן ס' סעיף ו' וסימן ר"ז) ובזה דברי הש"ע ורמ"א וכמה תשובות מבוארים כהוגן דהתנאים לא הוי כשטר חוב רק קנין אתן הוא ולכן היורשים פטורים מן הקנס אע"פ שבספר שארית יוסף סעיף ב' רצה נמי לפטור היורשים מן הקנס אבל אינו רוצה להחליט אם התנאים הוי כשט"ח או לא וז"ל דאף אם נאמר דהתנאים הוי כשטר ומחוייבים בנדן כמו שזיכה לה האב מ"מ בשטר ח"ז אין לה זכות הואיל ועדיין לא זכה רק כתב לעשות עכ"ל והא ליתא ואפשר דסמך אדברי מהרי"ו בסימן קמ"ב שהביאו מהר"י כ"ץ בסימן הנ"ל ושם במהרי"ו היה מחיוב היורשים בקנס ואפשר שהבין בדברי מהרי"ו שחייבים מפני התנאים וזה אינו רק התם היה שטר חוב גמור על הקנס אבל בתנאים דעלמא גם מהרי"ו מודה שאף אם נכתב קנין אין היורשין חייבין בקנס דהתנאי' אינם רק קנין אתן ותדע שהרי פסק מהרי"ו בסימן קמ"ב ראובן שידך בתו ופסק לה נדוני' ומת ראובן אין לבת ליקח בראש הנפסק לה אך היא כאחת הבנות הביאו רמ"א בח"מ סי' רפ"ו לפסק הלכ' וכך פסק מהרי"ו בסימן ק"ד וק"ה במי ששידך את בנו ופסק לו נדוניא ושכב האב אע"ג דנכתבו התנאים אין הבן נוטל בראש חלק הנפסק לו וא"כ הוי דברי מהרי"ו סותרין אהדדי אלא ש"מ דהא דמהרי"ו היה מחייב היורשים בקנס בסימן קמ"ב משום דהוי שטר חוב גמור וכן הוא לשונו להדיא ומה שפסק שאין לבת או לבן חלק הנפסק להם היינו שלא היה רק סתם תנאים וקנין אתן ואין שום חיוב על היורשים ומטע' זה עצמו פסק מהר"י כ"ץ בעצמו בסימן נ"ה ומהרי"ו סימן ק"ד הביאו בש"ע ח"מ סי' רפ"ו במי שנתפס ואביו הוציאו מן התפיסה דיכולין היורשין לנכות מחלק ירושתו וכן אם פסק לו האב נדוני' ומת היורשין יכולין לנכות מחלק ירושתו ואע"פ שהתם כבר נתן מעות הפדיון מ"מ לא הוי מחילה מאחר שהוצרך לפדותו ולא נתן לו מרצון טוב לא הוי מחילה וע"ש בטעמים נכונים וה"ה אם פסק לו האב נדוני' וכו' לא קני הבן עדיין וש"מ שהתנאים אינם כשט"ח. שוב ראיתי שהו' מהר"י כ"ץ בעצמו בסימן ק"א מחליט הדב' שהתנאי' אינם כשט"ח. ומה שבאמת כותבין התנאים בלשון אתן ונא בדרך חיוב והודאה עיין מה שאכתוב בסימן הסמוך סעיף ב' סעיף קטן ג' ד'

ו אך קשיא לי בדברי רמ"א סימן נ' הנ"ל דכתב וכן בשור אונסים כגון שמת הפוסק אין יורשים צריכין נקיי' (פטורים מן הקנס וכ"ש מן הנדן דהא פסק רמ"א בא"ע סימן קי"ג דאומדן דעתו של אב אפילו להוסיף על עישור נכסי ואפילו אין באן אלא כמו שנתן לבתו ראשונ' נותנין הכל לפניה וא"כ אין לך אומדן דעתו גדול מזה שפסק לה מחיים וא"כ למה יכולין היורשים לחזור בהם. וכן קשה נמי על מהרי"ו ומהר"י כ"ץ שהבאתי דבריהם לעיל. ומיהו על מהר"י כ"ץ לא קשה מידי דהוא סבר בסי' ו' ובסימן ס"ג דשמין דעת האב לפחות מעישור נכסי ואפשר שגם מהרי"ו סובר דשמין דעת האב לפחות מעישור נכסי ואם אין יודעין דעתו נותנין לה עישור נכסי אבל רמ"א דפסק בסימן קי"ג דשמין דעת האב אפילו להוסיף א"כ אין לך אומדן דעתו גדול מזה ולמה פסק רמ"א כאן בסימן נ' דהיורשים אין חייבין ליתן לא הנדן ולא הקנס ולפי מה שכתבתי היו חייבין אפילו בנדן. ואף בזה יש להקשות דע"כ לא פליגי הגאונים אלא באומדן דעתו דגאון אחד אומר דאזלינן בתר אומדנא דאב דוקא לפחות מעישור נכסי וגאון אחד סבר לא שנא לפחות לא שנא להוסיף וכו' ואי לא ידעינן דעתו יהבינן לה עישור נכסי ע"כ ל"פ אלא באומדן דעתו דצריך לאמוד דעתו ודעת מריעיו ומיודעים וכבודו ומשאו ומתנו בזה פליגי אי אומדן דעתו להוסיף או רק לגרוע אבל אי ידעינן דעתו בפירוש היה רוצה ליתן לזו הבת בהא לא פליגי דכ"ע סברי דיהבינן לה כמו שידעינן דעתו וכעין סברא זו מצינו עוד בח"מ סימן רכ"ז לענין אונאה דפסקו הפוסקים דאין הלכה כר"י דאמר אין אונאה לבהמה ס"ת ומרגליות מפני שאדם רוצה לזווגן היינו מטעם דלא אמרי'