נחלת שבעה מהדורה קמא קב

לכותבו כדי שלא ואמרו שלא כתב כן אלא שלא להשביע את עצמו או את בניו דטענ' שלא להשביע יכול לטעון בין בריא בין שכ"מ כדאית' בח"מ סימן פ"א ואם המעו' אינו בעין ואמר מנה לפלוני בידי לדעת רשב"ם הוי שלא להשביע ואם המעו' בעין לדעת התוספ' כ"ש דאמר שלא להשביע כדי שלא יחזיקוהו בעשיר אם אמר בדרך הודאה ולא אמר אתם עדי אבל אם אמר בדרך הודאה ואמר אתם עדי ליכא למימר שאמר שלא להשביע כדאיתא בח"מ סימן פ"א אז אין צריך לכתוב גם שלא בהשבעה ובנוסח' אלו כתוב זכרון עדו' או בפנינו עדים וכו' הוו עלי עדים כשרים וכו' משמע שמעצמו הודה בפני עדים ואמר אתם עדי אינו יכול לטעון השבעה וכן אם הודה ע"י תביעה דלא שייך לומר שלא להשביע הודה וגם טענת השטאה ליכא אף על פי דבעלמא יכול לטעון השטאה בהודאה ע"י תביעה כאן לא שייך השטאה דאין אדם משטה בשעת מיתה ולפיכך אם השכ"מ מודה שיש לפלוני פקדון בידו או הלואה צריכין העדים לדקדק אם אמר שלא להשביע או לא כגון אם הודה ע"י תביעה או לא או אם אמר הוו עלי עדים שאני חייב לפלוני סך כך וכך ועיין בח"מ סימן רנ"ה סעיף ב' ובסמ"ע שם ולפי זה בכל השטרו' אינו מן הצורך לכתוב דלא בהשטאה ודלא בהשבעה מאחר שכתוב זכרון עדו' וכו' הוו עלי עדים וכו' דאז הוי הודאה מעצמו ולא שייך השטאה וגם השבעה לא שייך מאחר שאמר אתם עדי מיהו אם לא יועיל לא יזיק ולא יהא אלא שופרא דשטרי ויש כותבין עוד דלא בהשנאה ר"ל שאינו כותב להבריח מזולתו מפני השנאה וזה נכון במקום דשייך

וטענת שלא להשביע טוענין לו אף על פי שהוא אינו טוען וטענת השטאה אם איהו לא טעין אנן לא טענינין ליה כדאית' בסי' פ"א סעיף ג' וי"ר מקשין העולם מ"ש למה אנן לא טענינין ליה טענת השטאה וטענת השבעה טענינין ליה דאין זה דומה לשאר חילוקים שביניהם כגון השטאה הוא ע"י תביעה והשבעה שלא ע"י תביעה דאם הוא ע"י תביעה יוכל לומר אתה היית משטה בי לתבוע ממני בדרך שחוק מה שאין אני חייב לך גם אני הייתי משטה בך להודו' לך בדרך שחוק אבל שלא ע"י תביעה לא הוי השטאה כי אין דרך להתל בבני אדם אבל השבעה הוא בהיפוך ע"י תביעה לא שייך השבעה רק שלא ע"י תביעה וק"ל אבל לענין שב"ד טענינין ליה מ"ש הא מהא ומתרצין דבטענ' השבעה הוא כל עיקר הודאתו הוא שלא יחזיקוהו בעשי' ולכן אנן טענינין ליה דאם הוא בעצמו יטעון כן מאי אהני חכמתו שאמר כן שלא להשביע מאחר שסוף כל סוף מודה בעצמו שהוא עשיר ושלא אמר שחייב רק שלא להשביע משא"כ בטענ' השטאה אי אית' דהאמת כן שאינו חייב לו רק כיון להשטו' למה אינו טוען כן לכן אנן לא טענינין ליה

א ה בשטר ואין צריך כתיבה ומסירה כמו שאר דברים שאינן צריכין קנין

ב וכתב רמ"א בח"מ סי' ר"ן שיש ליזהר במתנו' ש"מ שלא לכתוב שנתן במתנו' בריא או מהיום אם לא שצוה כך ואם כתב במתנו' בריא צריך קנין ולא אמרינין שזה שכתב במתנו' בריא הוא ט"ס ואם לא היה בה קנין המתנה בטלה ובתשובה סי' מ"ח האריך הרב להוכיח כן וחולק על הגאון ב"י שהביא שם בתשובה סי' מ"ז והגאון מהר"מ פדואה הסכים לדברי רמ"א ז"ל

ג זה הכלל דברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמי ואין צריך קנין כלל בין במתנו' ש"מ בכוליה בין במקצת אלא שלענין זה יש חילוק לענין אם עמד דאם היה מתנו' ש"מ בכוליה אם עמד חוזר אפי' היה בקנין וביפוי כח דלא יהיב אינם כל אשר לו לאחרים והוא ישאל על הפתחים והואיל ויהיב כל אשר לו ולא שייר לעצמו כלום (ולדע' הרא"ש והטור כדי פרנסתו י"ב חדש) בודאי אדעת' דהכי נתן שהיה סבור שימו' אבל במתנה במקצ' ששייר לעצמו למר כדאי' ליה ולמר כדאית ליה אם עמד אינו חוזר וה"מ כשהיה בקנין וביפוי כח דנוכל לומר גמר ומקנה אע"פ שיחיה שהרי שייר לעצמו ואם לא היה בקנין וביפוי כח אפי' במתנה במקצת חוזר מאחר שעמר דין בריא יש לו ולפיכך לא קנה המקבל אע"פ שהיה במתנה במקצת וא"כ הא דכתב בש"ע וז"ל אין כל הדברים הללו אמורים אלא בנותן כל נכסיו ולא שייר לעצמו כלום אבל אם שייר כלום שלא נתן דינו כמתנו' ברי' שאינו נקני' אלא בקנין עכ"ל אין רצונו. לומר דצריך ליקח קנין מן הש"מ במקצת דהא אין צריך קנין ממנו כלל בין בכוליה בין במקצת ועוד דלמה נכוף אותו לקבל קנין דאז אם יעמוד לא יוכל לחזור בו רק ה"ק דאינו נקני' להמקבל אם עמד הש"מ אלא בקנין וכן משמעו' לשון הטור סי' ר"ן דלשון צריך קנין ר"ל אם ירצה הנותן שיקנ' המקבל אפי' אם יעמוד וגם זה אינו אלא כשנתן סתם אבל אם פירש מחמת מיתה או אפילו לא פירש אלא שנראה מתוך דבריו שהו' נותן מחמת מיתה כגון שמתאונן על מיתתו וכיוצא בזה אפילו יש בה שיור נקני' באמירה בלא קנין לכשימו' ואם עמד חוזר אפילו יש בה קנין וביפוי כח במתנה במקצת כ"כ הטור והש"ע שם

ודע שיש חילוק בין מתנו' שכיב מרע למצוה מחמת מיתה כדאיתא בטור סימן ר"ן אך מהו החילוק עיין שם סימן ר"ן סעיף כ"ד ובש"ע סעיף י"ד דמתנו' ש"מ בכוליה אם עמד חוזר ומתנתו במקצת בקנין ואפילו אם עמד אינו חוזר דמסתמא אם מחמת מיתה נתן היה נותן כל נכסיו ומדלא נתן כל נכסיו ושיר לעצמו ודאי מה שנתן למתנה גמורה נתכוין אם לא שפירש שנותן מחמת מיתה אבל במצוה לד"ה אפילו במתנה במקצת ובקנין דינו כמתנו' ש"מ בכוליה וגם אין צריך קנין וכ"כ בסמ"ע אלא שקיצר במובן ואימת נקרא ש"מ או מלד"ה מפורש בטור סימן ר"ן דהיינו כל ג' ימים הראשונים יש לו דין מתנו' ש"מ ומכאן ואילך יש לו דין מלד"ה אם לא קפץ עליו החולי ואם קפץ עליו החולי אפילו תוך ג' ימים כל צוואתו מחמת מיתה הוא

ועוד כתב ר"ת סוף פרק מציאת האשה דלא אמרינין מלד"ה אלא בשהושלש מתחלה לכך אי נמי במת נותן בחיי המקבל אבל דברי ש"מ בכל ענין ככתובין וכמסורין דמי עכ"ל ואם כן הא דכתב בש"ע סימן רנ"ב מלד"ה אפילו בריא שצוה ומת והוא שנתנו עכשיו לשליש לשם כך עכ"ל הא דכתב והוא שנתנו לשליש וכו' אינו קאי על בריא שלפניו רק קאי גם על של מעלה דמצוה לד"ה והוא שהושלש לשם כך ומ"ש אפילו בריא שצוה ומת פירוש אם הזכיר הבריא לשון מיתה ר"ל שמצוה עכשיו איך יתנהגו לאחר מותו שלא יריבו ואז ים לו דין מלד"ה וכן הוא במרדכי פרק יש נוחלין ופרק מי שמת אבל עכ"פ גם בחולי צריך להיות מושלש לשם כך כמ"ש ר"ת. ואף על פי שבמהרי"ק שורש צ"ד ובתשוב' מהר"מ פדואה סימן נ"ב הביאו רמ"א סוף סי' רצ"ז דבבריא המסדר צוואה אין בו משום מצוה מחמת מיתה היינו לענין קנין שלא מהני בלא קנין ובלא לשון דמהני אצל בריא וכך הם דברי מהר"ם פדואה וז"ל דהא בש"מ עצמו לא קנו רק מתקנו' חכמים שלא תטרוף דעתו משא"כ בבריא מאיזו טעם יועילו דבריו בלא קנין וכו' אבל בבריא שיזכיר מיתה מה כח יהא מעורב בו ומאיזה טעם נדון שיצלחו דבריו בלא קנין עכ"ל ודברי מהרי"ק סוברים על מה שאמר הבריא לשון אני מניח דשייך גבי ש"מ אבל אם אמר לשון המועיל ובקנין והושלש לשם כך גם בבריא מועיל. אך קשה מה חילוק יש בין בריא סתם לבריא שהזכיר לשון מיתה ונ"ל דחילוק גדול יש בין בריא סתם לבריא שהזכיר לשון מיתה דאם לא הזכיר לשון מיתה אף על פי שהושלש לשם כך מאחר שלא זכה בו ולא בא לידו בחיי הנותן אין היורשים מחיובים לקיימו משום מלד"ה אבל מאחר שהזכיר מיתה לענין זה הוי כאלו אמר בעת מותו ולכן מלד"ה וכן משמע במרדכי פרק י"נ ופרק מי שמת ועוד אפשר לחלק דאם הזכיר לשין מיתה לא שייך לומר שכיון להשטו' דאין אדם משטה בשעה שמזכיר המיתה ואפשר דבזה מודים מהרי"ק ומהר"ם פדואה

ו וכך מת כתב בש"ע סי' רנ"א מתנו' ש"מ שלא כתוב בה שמתוך החולי שצוה בו מת ואין העדים מצויין לשאול להם אע"פ שהרי המצוה מת הרי המתנה בטילה שאין מיתתו ראיה שמא מחולי שנתן בו נרפא ואח"כ חלה חולי אחר ומת ועיין בטור וש"ע סימן ר"ן ורנ"א ועיין בש"ת מהר"מ מינץ סי' מ"ז מדין שכ"מ שעשה צוואה ואחר כך עמד על רגליו יום או יומים וחזר לחליו אשר ימות בו ורצו מקצתן לחזור בהן כיון שעמד ובש"ת מבי"ט ח"ב סי' מ"ג

ז מתוך אותו חולי כתב רמ"א בסי' רנ"א בשם נ"י שיכולין העדים לסמוך על עצמו או על שמשיו וכו'

צוואה שקיימה היורש בטרם נודע לו מה בתוכו וכשנודע לו מה בתוכו