נחלת יהושע צו

בשם הרי"ף, אך בב"ק (שם דף ע) לא משמע הכי. וע"ש בתוס' ד"ה למעוטי ובמ"א יתבאר ודוק

עכ"פ נתבאר מהירושלמי שאם טוען החזרתי אין עידי גניבה מספיקים לחוד ואם לא העידו בב"א ולא אמרו לעידי טביחה דעו שאין עידי גניבה מספיקין ועל ידיכם אנו מקבלים אותן אינם מחויבים לשלם כפל וא"כ לפ"ז קשה דא"כ איך מחייבי כפל אפי' אם לא טען כיון שאין עדותם מספקת אם לא שתיקתו ששתק ולא טען וגם איך חייבין לשלם אם נמצאו זוממין הא אם הי' טוען החזרתי לא היו מחייבים אותו כפל כיון שנאמן לומר החזרתי, אלא ודאי דאע"ג שמצרפין שתיקתו, אפ"ה הוי עדות לענין כפל, וה"נ לענין מלקות ואע"ג דאמירתו לא מצרפינן, אעפ"כ מצרפין שתיקתו, וראיתי להמ"ל שכתב ברמב"ם (רפ"ג מה' מלוה ולוה) אלמנה בין שהיא עניה בין שהיא עשירה אין ממשכנים אותה ואם חבל מחזירין ממנו בע"כ ואם תודה לו תשלם ואם תכפור תשבע אבד המשכון או נשרף קודם שיחזיר לוקה, וכתב המ"ל ונראה דכתב רבינו כן, משום דע"כ מיירי במשכנו בעדים דאי לאו לא לקי ע"פ עצמו ומשום דהוצרך לאשמועינן דאם נשרף לוקה וזה לא שייך אלא במשכנו בעדים דליכא מיגו, כתב דדוקא אם תודה אבל בכפרה נשבעת, וכתב כאן דע"פ הודאתה מחייבתו מלקות דאם אין חוב אין כאן איסור חבלה לחייבו מלקות אעפ"כ לוקה, ולכאורה הוא תמוה שע"פ הודאתה יתחייב מלקות ובמקום אחר יתבאר

והנה אע"ג שביארתי שאין מהירושלמי ראי', דהירושלמי לטעמי' אזיל דס"ל דמצרפין הכחשתו, אבל לשיטת הש"ס דילן בעינן דוקא שיהא עידותן לחוד מספקת אפ"ה הוי ס' מקודשת דהא אפי' במכחשתן נמי פסק בש"ע אה"ע (סי' לה סע' ב) דהוי ס' מקודשת, אבל אעפ"כ אינה מקודשת ודאי דמהירושלמי אין ראי' במה שעשה שליח עד, דלטעמי' אזיל כמו שביארתי, ואע"ג שביארתי והוכחתי דשתיקתו מצטרפת אעפ"כ הראשונים נחלקו בזה (ועוד שיש לחלק בין הא דשתיקתו מצטרפת ובין הא שאם היא מודה להקדושין, דהכא) וע"כ נראה לע"ד שבין במכחשתו בין במודה הוי ספק קדושין (כמו שפסקו האחרונים הח"מ והב"ש עיין שם ועיין בא"מ (שם) וכן נ"ל

סימן טו

שאלה לדעת הרמב"ם הובא באה"ע בהלכות קדושין (סי' לח), דבמעכשיו לא בעינן ת"כ, איך הוא הדין בתנאי דלשעבר אי בעינן ת"כ אי לא

תשובה הרמב"ם (פ"י מה' גירושין ה' יג) כתב וכן המוציא את אשתו משום איילנות כו' ה"ז לא יחזור לעולם, והקשו הב"י בטאה"ע והלח"מ ברמב"ם שם, דהא בגמ' קאמר התם מאן חכמים ר"מ דאמר בעינן ת"כ, והכא במאי עסקינן, בדלא כפלי' לתנאי', וא"כ כיון שהרמב"ם פוסק כר"מ דבעינן ת"כ, א"כ אמאי פסק כר' יהודה דלא יחזיר ע"ש

וכתב הלח"מ דנראה לו לומר דאמרינן בקידושין (ד' סא) ר"מ אומר כל תנאי שאינו כתנאי ב"ג וב"ר כו', ופי' רבינו בפי' המשנה וזהו הנקר' ת"כ, והוא מחויב אפי' אמר ע"מ כמו באלו בבות הקודמות כו' משמע דס"ל לרבינו דר"מ פליג אמשניות דלעיל דקאמר ע"מ שיש לי בית כור עפר ה"ז מקודשת וכתב דאין הלכה כר"מ בע"מ משום דהאומר ע"מ כאומר מעכשיו, ובמעכשיו לא בעינן ת"כ כו' וא"כ השתא מצינו למימר דר"מ דס"ל דבעינן ת"כ אפי' באומר מעכשיו הוא הדין בגילוי מלתא בעינן ת"כ דהא החמיר כ"כ בתנאי כפול, דאפי' במעכשיו בעינן ת"כ ה"ה אפי' בגילוי דעתא דלא עדיף מתנאי דמעכשיו, אבל לרבנן דבע"מ לא בעינן ת"כ ה"ה בגילוי דעתא דסגי ולא בעינן ת"כ ואנן כיון דלא קיי"ל כר"מ בע"מ לכך הכא לא בעינן ת"כ, ודבריו דחוקים

ע"כ נ"ל ליישב ע"פ מאי דאמרינן בפ"ק דנדרים (דף יא) סברוה מאי לחולין לא לחולין להוי אלא לקרבן מני מתניתין אי ר"מ לית לי' מכלל לאו אתה שומע הן דתנן ר"מ אומר כל תנאי שאינו כתנאי ב"ג וב"ר אינו תנאי אלא ר' יהודה היא אימא סיפ' כו' וכתב הר"ן אלא ר' יהודה דאמר בפ' השולח גבי מוציא את אשתו משום נדר דלא בעי ת"כ אלא אמרינן מכלל לאו אתה שומע הן, ואע"ג דרבי חנינ' פליג עלי' דר"מ בת"כ בפ' האומר אפ"ה בעי לאוקמ' למתניתין כר' יהודה משום דאיירי בה ואע"ג דאיצטריך לדחוקי ולמימר תרי תנאי אליב' דר' יהודה לא בעי לאוקמ' כר' חנינ' שלא נזכר בה כלל וזהו דוחק

ע"כ נ"ל ע"פ מה שנסתפק המ"ל (ברמב"ם פ"ג מה' זכי' ומתנה) דלדעת הרמב"ם דבמעכשיו לא בעינן ת"כ לפי סברת הה"מ ע"ש א"כ הוא הדין בתנאי דלעבר כגון אם אני כהן או אם אני עשיר אף שאמר בלשון אם דינו כמעכשיו דא"ב למשפטי התנאים כו' ע"ש, ובספרי (סי' יג) הבאתי ראי' מהירושלמי (פ"ג דעירובין) וכן (בפ"ג דקדושין) מתנה אדם על עירובו ואומר אם באו כו' אמר ר' ליעזר מאן תנא אם באו ואם לא באו ר"מ היא אמרו חברי' ר"מ דקדושין דתני האומר לאשה הרי את מקודשת לי ע"מ שירדו גשמים, ירדו גשמים מקודשת ואם לאו אינה מקודשת, ואמרינן התם כיני מתניתין באו כו' מכאן ומכאן לא באו מכאן ומכאן. וכתבתי שם שנ"ל פירושו כמו דאמרינן בעירובין (דף לז) וכבר בא חכם דאל"ה קשה הא ר' יהודה לית לי' ברירה וכמו דאמרינן בעירובין (דף לו) וכבר בא חכם, אלמא דאפילו בתנאי דלעבר נמי בעינן ת"כ

[וכן הבאתי שם ראיה מהירושלמי (פ"ז דדמאי) ר"ש בן לקיש ק אומר צריך להתנות ולומר אם טבל עלה בידי הרי הוא מעשר ואם מעשר עלה בידי הרי הוא תרומת מעשר א"ר יונה צריך לכפול תנאו ולומר ואם לאו לא עשיתי כלום כו' ע"ש, וכן בירושלמי (ספ"ז דדמאי) תני היו לפניו שתי חביות א' של מעשר טבל טהור וא' של מעשר טבל טמא ה"ז מביא שתי לגינין ונוטל מזו כדי תרומת מעשר משתיהן ומזו כדי תרומת מעשר משתיהן וחוזר ומגביה את הלגינין ואומר אם זהו טהור הרי עשיתי תרומת מעשר ואם לאו לא עשיתי כלום וחוזר ועושה כן בשני וטובל ושותה דברי רבי, אלמא דאפילו בלעבר נמי בעינן ת"כ וע"ש בהמפרש שפי' שם שאם שותה פחות מרביעית וטובל בנתיים ואח"כ שותה עוד פחות מרביעית לא מצטרף ע"ש, ואשתמיטתי' הגמרא דכריתות (דף יג) דבעוד שלא נטמא אינו מועיל הטבילה כלל ודוק]

ולפ"ז קשה דכיון דהמ"ל מדמי תנאי דלשעבר לתנאי דמעכשיו וא"כ כיון דהרמב"ם ס"ל דבתנאי דמעכשיו לא בעינן ת"כ א"כ הוא הדין בתנאי דלשעבר. אך לפי מ"ש הלח"מ דר"מ פליג אפילו בע"מ דהוי תנאי ומעכשיו ואפ"ה סובר ר"מ דבעי ת"כ ע"כ סביר' לי' דאפי' בתנאי דלשעבר נמי בעינן ת"כ. ובזה יתיישב הירושלמי דעירובין דאמרינן התם מאן תנא אם באו ואם לא באו ר"מ היא ואמרינן היידין ר' מאיר חברי' אמר ר"מ דקדושין דתני' האומר לאשה הרי את מקודשת לי ע"מ שירדו גשמים. ולכאורה אמאי מביא בריית' דר"מ דקדושין דתני' האומר לאשה הרי את מקודשת לי ע"מ שירדו גשמים ואמאי לא הביאו מתניתין דקידושין (דף סא) דתנן ר"מ אומר כל תנאי שאינו כתנאי ב"ג וב"ר אינו תנאי כמו שמביא הש"ס דילן בפ"ק דנדרים (דף יא) ובירושלמי פ"נ דקדושין) מביא עלה דמתניתין ושבק מתניתין ומביא הבריית' אך לפי מה שביארתי אפשר לומר דע"כ הביא הירושלמי דקדושין דתני' האומר לאשה הרי את מקודשת ע"מ שירדו גשמים דמהמשנה אין ראי' דילמא זהו בתנאי דלהבא דבא לעקור המעשה אבל בתנאי דלשעבר דהתנאי חל מעכשיו אימא דאפי' ר"מ נמי מודה דלא בעינן ת"כ ע"ז מביא הא דר"מ דבריית' דהאומר לאשה הרי את מקודשת לי ע"מ שירדו גשמים דמיירי בע"מ ואפ"ה