נחלת יהושע צב

מעיקרא דנימא דכיון דנתחייב איגלאי מילתא למפרע וע"כ לא אזלינן בתר מעיקרא משא"כ בכתובה אזלינן בתר מעיקרא וע"כ אפי, נשאת נמי (ואלולי מסתפינא הייתי אומר דמאי דאמרינן בירושלמי כתובות (פ"ג) ר"ז אמר ר"ח בא עליה עד שלא נשאת ונשאת ממה דתימר תמן תחת בעלה הוא נותן לאבי' וכא תחת בעלה הוא נותן לאביה ולכאורה קשה דהא לא דמי דהתם בנתארסה ועדיין לא נפקא מרשות האב לגמרי משא"כ בנשאת וכה"ג פריך הש"ס דילן בכתובות (ד' לט) הואיל ובגרות מוציאה מרשות האב ונשואין מוציאה מרשות האב מה בגרות בא עלי' ובגרה לעצמה אף נשואין וכן הקשה הק"ע ע"ש ועוד מהו הלשון תמן הא התם קאי אך בירושלמי נמצא כזה בכמה מקומות אך לפי מה שביארתי אפשר לומר דכמו במוציא ש"ר תחת בעלה הוא נותן לאבי' הקנס אוף הכא נמי אפי' נשאת ואעפ"כ נותן הקנס לאבי' ועדיין אינו מתישב שפיר ודוחק)

והירושלמי (דפ"ג דשבועות) ס"ל דקנס מתחייב משעה ראשונה ע"כ מתחייב נמי בצירוף הכחשתו דכיון שברור הוא ע"פ עדים בצירוף הכחשתו שחייב כמו שמתחייב ע"פ עדות מיוחדת וכמו שביארתי אך עכ"ז נ"ל דהירושלמי (פ"ג דשבועות ה' ד) שסובר דמתחייב בצירוף הכחשתו. אע"ג שאין עדות העדים מספקת לחוד ס"ל נמי דקנס אינו מתחייב רק לבסוף וכמו שהוכחתי מהש"ס דילן וכן סוגי' הש"ס דירושלמי אזלא נמי דס"ל למסקנא כמ"ד דקנס אינו מתחייב רק לבסוף וכמו שהבאתי הרבה ראיות מהירושלמי וגם לא תלי בזה בשבועות (פ"ג ה' ד) בפלוגתא דאימתי מתחייב קנס אלמא דאליבא דכ"ע אע"ג דקנס אינו מתחייב רק ע"י עדים אפ"ה מהני העדות אע"ג שאינה מספקת אלא בצירוף הכחשתו והא דקאמר בעד א' אם אינו רוצה לישבע שני' היא שאין נשבעין על הקנס. היינו משום שחיוב שבועה אינו אלא בדבר שאם הי' מודה הי' מתחייב אבל גבי קנס אם הי' מודה הי' פטור ע"כ ליכא חיוב שבועה כלל

אבל הש"ס דילן סובר בשבועות (דף לד) דלא משכחת גבי קנס ידיעה בלא ראי' וראי' בלא ידיעה אלמא דס"ל דלא מהני גבי קנס העדאת עדים שאינה מספקת אלא בצירוף הכחשתו כיון דקנס אינו מתחייב רק לבסוף ע"י עדים ע"כ בעינן שהעדאת העדות לחוד תהא מספקת ולא בצירוף הכחשתו: וכה"ג כתב הרמב"ם (פ"ט מהלכות שבועות ה"ט) וכן המשביע עדי קנס וכפרו פטורין משבועת העדות מפני שאם קדם הנתבע והודה בקנס פטור מלשלם ואע"פ שבאו עדים אח"כ והעידו ונמצאו העדים לא חייבו בעדותן זה אלא עדותן עם כפירת הנתבע היא מחייבת אותן והואיל ואם הודה לא תועיל עדותן אם כפרו ונשבעו פטורין וע"פ זה יתיישב מה דאיתא בירושלמי (פ"ד דשבועות) מפי ב"ד להוציא עד א' כשאמרו לו הרי את מקובל עלינו כשני עדים יהא חייב ת"ל והוא עד או ראה או ידע אם לא יגיד ונשא עונו את שכשר להעיד עדות תורה יצא א' שאינו כשר להעיד פי' דדוקא את שכשר להעיד עדות תורה והיינו בשנים שהתורה הכשירתם אבל לא בעד א' שאמר הרי את מקובל עלינו כשנים דזה הי' ע"י האמירה והקבלה שלו ולא מקרי עדות תורה ועיין לעיל בתשובה (סי' ט) והקשה הק"ע דאמאי לא הביא הרמב"ם דין זה ע"כ נ"ל דאפשר לומר שסמך על מה שכתב שע"כ משביע עידי קנס פטור משום דאין העדים מחייבין אותו אלא בצירוף כפירתו וא"כ הדברים ק"ו ומה בקנס שלא עשה בפועל רק שתק ולא הודה שוב אין חייבין בשבועת העדות משום שאין עדותן לבד מחייבת אלא בצירוף שתיקתו וא"כ מכש"כ באומר לעד א' הרי את מקובל עלינו כשנים דבעינן אמירתו והירושלמי לטעמי' אזיל דס"ל לר"י הגלילי דאע"ג דאין אנו יודעין העדות רק ע"י צירוף כפירתו אפ"ה יכולים לחייבו קנס ולפ"ז לר"י הגלילי מוקי קרא בקנס ומתחייבים שבועת העדות בקנס ע"כ קמ"ל דה"מ בקנס משום דשתק ולא הודה משא"כ באומר הרי את מקובל עלינו כשנים אבל לפי מאי דקיי"ל דהמשביע עידי קנס פטור וכמו שביאר הרמב"ם הטעם א"כ ממילא מוכח דבאומר הרי אתה מקובל עלינו כשנים פטור

ומעתה נחזור לענין הראשון דכיון שביארתי דהירושלמי ס"ל דבקנס אע"ג אע"ג דבעינן העדאת עדים אעפ"כ מהני בצירוף הכחשתו והש"ס דילן פליג ע"ז א"כ לפ"ז ליכא ראי' גבי קדושין מהירושלמי שעשה שליח עד דאם היא מכחשתו בודאי לא מהני לבתר התקנה כמו שכתבו התוס' והרא"ש ועיין בב"ש אלא דמיירי שהוא מודה וע"כ ס"ל להירושלמי דהוי קדושין בעדים ואע"ג דבקדושין בעינן דוקא עדים ואפי' שניהם מודים נמי לא מהני אפ"ה כיון דאיכא עדים מהני בצירוף הודאתה אבל לשיטת הש"ס דילן דס"ל דגבי קנס לא מהני בצירוף הכחשתו כיון שאין עדות העדים לחוד מספקת ע"כ אפשר לומר כמו שכתב הר"ן בפ"ב דקדושין לא מיבעי כשהיא מכחשתן אלא אפי' כשהיא מודה שקבלתן אינה מקודשת ודאי דכיון שאינם נאמנים מצד עצמם אלא מצד הודאתה ה"ל כמקדש שלא בעדים דאפי' שניהם מודים אינה מקודשת ומירו' אין ראי' דלטעמי' אזיל כמו שביארתי: ולפ"ז לכאורה ליכא ראי' נמי מהא שהוכחתי מהירושלמי (רפ"ח דנזיר) שהבאתי לעיל דמהימן לומר תנאי הי' בלבי לכשאטמא תפקע נזירות ממני והקשיתי דא"כ איך משכחת לה מלקות גבי נזיר הא יכול לומר תנאי הי' בלבי והוכחתי מזה דכיון דלא טען בשעת התראה שתנאי הי' בלבו ע"כ מחוייב מלקות אלמא אע"ג דלא מהני עדות אלא בצירוף שתיקתו מהני דאיכא למימר דהירושלמי לטעמי' דס"ל דמהני עדות גבי קנס אע"ג דבעינן צירוף הכחשתו וה"נ בצירוף שתיקתו משא"כ לשיטת הש"ס דילן כמו שביארתי: אך עכ"ז יש להביא ראי' מן התוס' דמועלת העדות אפי' בד"נ אע"ג שאין העדות לחוד מספקת אלא בצירוף שתיקתו וכמו שכתבו התוס' ביבמות (דף קטז) דאמרינן התם דחיישינן דילמא בגמלא פרחא אזל והקשו התוס' דהא אמרינן בפ"ק דמכות (דף ה) אמר רבא אתו בי תרי ואמרו כו' פשיטא מהו דתימא ניחוש לגמלא פרחא אלמא דלא חיישינן לגמלא פרחא ותירץ הר' מנחם דאם איתא דאזלי בגמלא פרחא הי' להם לטעון כן ומדלא אמרו הכי ש"מ דשקר הם מעידים אלמא אפי' בלא ההתראה דהא עדים זוממין לא בעי ההתראה כמו דאמרינן בכתובות (דף לג) אפי' הכי מקטלי משום דלא טענו אלמא אע"ג דאין העדאת עדים מספקת אלא בצירוף מה שלא טענו אפ"ה נהרגים ומכש"כ הכא שלא טמן כן בשעת התראה הוי כאלו עדים מעידים כולו

ע"כ נראה לע"ד לומר דאע"ג שהוכחתי דאם אין עדותן מספקת רק בצירוף הכחשתו אינו מועיל לחייבו קנס וכמו שהוכחתי מהך דשבועות (דף לד) זהו דוקא אי בעינן לאמירתו ע"כ אינו מתחייב ע"פ עדים כיון דלא סגי בעידותן רק בצירוף הודאתו אבל אי לא מצרפינן להעדאת העדות רק שתיקתו מה שלא טען יוכל להתחייב ע"פ עדים וכמו שכתב המ"ל ברמב"ם (פי"א מה' אשות) וזה לשונו דלהרז"ה חרשת ושוטה נמי אי לא טען יש להם קנס אליבא דר"י ולא שייך הכא מודה בקנס פטור דדוקא בעיקר הדבר אמרינן מודה בקנס פטור כגון באומר אנסתי בתו של פלוני אבל כשהאונס לא מפיו אנו חיים אף שהי' בידו לפטור באיזו טענה ולא טען חייב וזה פשוט וכן מוכרח מדברי הרמב"ן שכתב דהכא בלא טען עסקינן אלמא אע"ג דאי טען מהימן אי לא טען חייב עכ"ל ובזה יתיישב מה שהקשה הק"ע בפ"ק דכתובות (דף ב) ר' יוסי לא אמר כן אלא אלו מי שבא על החרשת שמא אין לה כתובה (וגירסת הק"ע שמא אין לה קנס והוא נכון) אמר ר' יודן וכי בקנס הדבר תלוי הרי בוגרת אין לה קנס וכתובתה מאתים כו' וכתב הק"ע ותימא על הרב בעל מ"ל (פי"א מה' איסורי ביאה) שהאריך בדין זה ולא הביא דברי הירושלמי ולפי מה שביארתי אין ראי' מהירושלמי דהירושלמי ס"ל דאפי' אמירת הבע"ד מצרפינן לעדות א"כ מכש"כ שמצרפינן שתיקתו אבל להש"ס דילן שלא מצרפינן הודאתו כמו שביארתי וע"כ יש לומר דלא מצרפינן שתיקתו ואולי לאו בתולה היא ע"כ אין ראי' מהירושלמי לשיטת הש"ס דילן וע"כ האריך בזה המ"ל ודו"ק

ולכאורה הי' אפשר לומר דאין אנו צריכין לומר מחמת ששתק בשעת התראה ולא טען שהי' על תנאי ע"כ חייב אלא דבלא"ה אינו נאמן אח"כ לומר שהי' על