נחלת יהושע פט

שלא בב"ד הוי עי"ש שהאריך והביא ראיות לזה מסוגי' הש"ס שם. וכן מהרא"ש עי"ש

ולע"ד נראה דזה תלוי בפלוגתת האמוראים בירושלמי דאמרינן בירושלמי כתובות (פ"ד ה' א) קנס אימתי הוא מתחייב ר' יונה אמר משעה ראשונה. ר' יוסי אמר בסוף. מתיב ר' יסי לר' על דעתיך דתימר משעה ראשונה, והא תנינן עמדה בדין עד שלא מת האב הרי הן של אב, מת האב הרי הן של אחין (פי' ואם משעה ראשונה מתחייב קנס, דאמרינן אגלאי מילתא למפרע א"כ אפי' לא עמדה בדין נמי כו' עי"ש, פי' דמחולקים אם התחייבות הקנס הוא רק ע"פ עדים. וכל זמן שלא יתברר בב"ד אינו מחויב, וע"כ אפי' אם העידו לפני ב"ד, לא אמרינן בזה אגלאי מילתא למפרע, דהחיוב הי' מתחילה אלא החיוב הוא רק משעה שב"ד מחייבין אותו או שכיון שנתברר בב"ד והעידו עדים אגלאי מילתא למפרע שהי' מחויב כמו בד"מ, אלא שבד"מ מתחייב נמי ע"פ הודאת עצמו ובקנס אינו מתחייב ע"פ הודאת עצמו, אבל מ"מ ע"פ עדים אגלאי מילתא למפרע, וע"כ מחויב משעה ראשונה

וכן בירושלמי (פ"ג דכתובות) יתומה שנתארסה כו' המפתה פטור (פי' משום דמחלה, ופריך) ויש אדם מוחל על דבר שאינה ברשותו, נשמעינה מן הדא דמר ר' בון בר חיי', קנס אין בו משעה ראשונה כו' דר' מנא אמר מהו האונס חייב בכל והמפתה פטור מן הכל, ועיין בר"ן (פ"ג דכתובות) שכתב דיכולה למחול הא למה זה דומה לכותב לארוסתו דין ודברים אין לי בנכסיך כו' ואע"פ שאינו זוכה עד שעת העמדה בדין מ"מ בשעת ביאה הוא מתחייב הילכך קיי"ל כר' מנא דאמר התם דיכולה למוחלו

ובזה יתבאר הרמב"ם (ה' נ"ב פ"ב ה' יג) אמרה לו אנסת אותי, והוא אמר לא כי אלא פתיתי, ה"ז נשבע שבועת התורה על דמי הצער, ומשלם בושת ופגם, שהרי הודה במקצת הטענה, כמו שיתבאר במקומו ע"כ וכתב ע"ז הראב"ד אין כאן שבועה לפי שאין כאן תובע שהתשלומין אינה שלה' וכמו מנה לאבי בידך הוא, ואם טען אבי' אפשר שיהי' זה הדין, ובדרישה איך תדע שיהי' ע"כ, וכתב הכ"מ ובנ"א מצאתי דמסיים בה ואי מיירי ביתומה אין כאן מודה במקצת כלל, כיון דמפותה היא לדברי' דמדעתה עבד, וכתבו ע"ז הכ"מ איני יודע איך כתב כן, שהרי היא תובעתו בושת ופגם וצער, והוא מודה בבושת ופגם, וכופר בצער, ותמה ע"ז המ"ל וז"ל ואיני יודע איך כתב מוהריק"א כן, שהרי כל שבושתה ופגמה לעצמה, אם פתה אותה פטור מכלום, שהרי מדעתה עבדה ומחלה, ודוקא במה שזיכתה תורה לאב לא מצי מחלה אבל בשלה אין לה עליו כלום כו' ואפשר לומר דסובר הרב דקודם שנתפתית לא מחלה דקטן לאו בר מחילה הוא כו' ואלא שלשון הרב סתום לפי זה כי לא פורש, וגם לענין דינא גבי פיתוי קטנה במקום שהוא שלה צריכין אנו למודעי ע"כ ובאמת שהוא מפורש בכתובות (ד' מב) ובשבועות (ד' לג) דבקטנה לא שייך מחילה, אך עכ"ז לא ניחא לי דאיך נפרש בקטנה דא"כ ליכא שבועה, וכמו דאמרינן בב"ק (ד' קו) דאין נתינת קטן כלום, ואפי' תבעו כשהוא גדול וה"נ מה שהיא תובעת מחמת שאנסה ופיתה אותה כשהיא קטנה הוי כמו נתינת קטן שאין נשבעין על זה ע"כ נראה לי לפרש עפ"י מה דאיתא ברמב"ם שם (ה טו) מפותה או אנוסה שלא תבעה עד שבגרה או שנישאת או עד שמת האב, הד' דברים או השלשה שלה כו' וכתב ע"יז הראב"ד ה"ג במפותה אם מת האב למה שלה, וכי יורשת אביה היא עכ"ל, וכתב ע"ז המ"ל ב' פירושים פירושא קמא הוא דהראב"ד ס"ל דדוקא גבי קנס הוא דאמרינן דזכה האב דוקא בשעת העמדה בדין ואם מת או בגרה לעצמה, אבל בושת ופגם ממון גמור הוא, ואם מת האב הרי הן של אחין לעולם או פי' דהשגת הראב"ד הוא דס"ל כיון דלא עמדה בדין עד שמת האב א"כ אגלאי מילתא למפרע דשלה הי', וא"כ מתחילה מחלה כיון דמפותה היא ומדעתה עבדה וכמו שכתב הר"ן י"ל במתניתין דאיכא למ"ד דלא אמרינן אם מת האב הרי הן של עצמה, אלא באנוסה, אבל במפוחה לא, פי' כיון דמפותה ודאי מחלה אלא דבמה שזכתה תורה לאב לא מצי איהי למחול ממון אבי' שהרי היא ברשותו, וכל שלא עמדה בדין אגלאי מילתא דממון דידה הוא ומצי מחלה וע"כ ניחא דהרמב"ם. והראב"ד לטעמייהו אזלא (בה' יג) דלהרמב"ם מיירי ביתומה שמת האב אח"כ, וע"כ אם היא אומרת אנוסה ומגיע לה הצער, והוא אומר מפותה, ע"כ הוי מודה במקצת שהרי לא מחלה דכיון שהי' לה אב מעיקרא, אעפ"י שאח"כ מת אבי', אפ"ה לא מחלה ולא אמרינן דאגלאי מלתא למפרע דשלה הי', והראב"ד לטעמי' אזיל דס"ל דאגלאי מילתא למפרע, וכיון דשלה הי' מחלה ומצית למחול, וע"כ סובר דלא הוי מודה במקצת, וע"ז כתב אי מיירי ביתומה אין כאן מודה במקצת דהא יכולה לוימחול]

עכ"פ מחולקים בזה בירושלמי אי אמרינן דמשעה הראשונה הוא מתחייב כמו גבי ממון אלא דבממון מתחייב ע"פ הודאתו ובקנס אינו מתחייב ע"פ הודאתו או דעיקר החיוב נעשה ע"פ עדים, ועפ"ז יתבאר מה שנחלקו האחרונים, שהט"ז כתב (בחוה"מ סי' ל) הטעם דלא מחייבין שבועה דאורייתא ע"י צירוף עדים דכיון דהעדאת עדים לא ילפינן בב"מ (דף ג) רק מקנס ומה פיו שאינו מחייבו קנס עדים שמחייבין אותו קנס אינו דין שמחייבו שבועה, ועדים ע"י צירוף אינו מחייבו קנס דאין חיוב קנס אלא על מעשה שראו שניהם כאחת כמו דלא מהני בא' אומר נסתרה בשחרית וא' אומר נסתרה ערבית כו' ובקצה"ח תמה על הט"ז והתומים דודאי בקנס מהני עדות מיוחדת כמו דלא בעינן הגדה ביחד בקנס בב"ק (דף עד) עי"ש שהאריכו בזה. ע"כ נראה לע"ד שזה תלוי במחלוקת הירושלמי וכן במחלוקת הפוסקים אי מתחייב בזמן שאין ההודאה פוטרתו ע"י הודאתו דאי אמרינן דקנס אין עיקר החיוב נגמר אלא ע"י עדים וכיון דלא נעשה החיוב אלא ע"פ עדים א"כ דמי לקידושין דעיקר הקידושין נעשים רק דוקא ע"פ עדים ואפי' שניהם מודים לא מהני דכיון שנעשו שלא בעדים לא הוי קדושין ע"כ לא מהני בקנס עדות מיוחדת דעדות מיוחדת לא מהני רק בממון דעיקר החיוב הוא מתחילת החיוב וכל עיקר העדים הוא לעמוד על הבירור וע"כ מכיון שנתברר ע"י עדות מיוחדת אע"פ שאין על כל דבר רק עד א' אך מפני הכלל שאין שני עדים משקרין א"כ לכל הפחות עד א' אומר אמת וזהו דוקא בממון שאין אנו צריכים להעדאת עדים רק לעמוד על הבירור וע"כ כיון שממ"נ עד א' אומר אמת ע"כ מתחייב משא"כ בקנס כיון דאין עיקר החיוב נעשה רק ע"פ שני עדים א"כ מאי מהני מה דאנן ידעינן שעד א' אומר אמת הא מ"מ לא הוי שני עדים ולפ"ז לא מהני הודאתו אפי' בזמן שאין ההודאה פוטרות דאע"ג דמודה והודאת בע"ד כמאה עדים דמי אפ"ה בעינן עדים דוקא וע"כ כתב הראב"ד ברמב"ם פ"ב מה"ג דתפיסה לא מהני בקנס כיון שאין החיוב רק ע"פ ב"ד ע"כ לא מהני תפיסה עי"ש

משא"כ אי אמרינן בקנס ג"כ דמשעה ראשונה הוא מתחייב אפי' קודם שהעמידו עדים והעדים הוא רק כדי לברר הדברים אלא דדין תורה הוא שאם הוא מודה בקנס פטור וע"כ בזמן דאין ההודאה פוטרתו מתחייב ע"פ הודאתו דכיון שנתברר בלא עדים שמחוייב לשחררו וע"כ מתחייב נמי ע"פ עדות מיוחדת דכיון שאין שניהם משקרין וחד מינייהו אומר אמת א"כ נתברר החיוב אע"פ שאין שני עדים ע"ז מתחייב

וכן נמי הא שנחלקו הרמב"ן והראב"ד באם תפס קנס שלא בפני עדים דיש לו מיגו אם הוי כמו עדים או לא והביאם הקצה"ח נמי תלוי בדין זה דאם מתחייב משעה ראשונה הוא כמו ד"מ והעדים הוא רק לברר ע"כ הוי מיגו בירור כמו עדים אבל אם קנס אין כל עיקר החיוב נעשה רק ע"פ עדים ע"כ לא מהני מיגו [אך מהש"ך (ס"א) משמע דלא תלי זה בזה ע"ש] וכן לא מהני עדות מיוחדת והא שהוכיח הקצה"ח (סי' ל) מהא דאמרינן בב"ק (דף עד) דע"פ עצמו דומי' דע"פ עד א' מה עד א' כי אתי עד א' מצטרף אלמא דצירוף עדות מהני היינו משום ששניהם מעידין על שור א' וא"כ יש שני עדים בזה אלא שלא העידו בב"א. וע"כ כיון